***等与北京银河鼎发创业投资有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京01民终9744号

上诉人（原审被告兼原审被告北京双顺达信息技术股份有限公司委托诉讼代理人）：***，男，1964年6月14日出生，北京双顺达信息技术股份有限公司董事长，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：贺秀梅，北京威欧盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张新河，北京威欧盛律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：北京银河鼎发创业投资有限公司，住所地北京市西城区金融大街35号国际企业大厦C座16层1616号。

法定代表人：田国强，执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：时雪，北京德恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟声，北京德恒律师事务所律师。

原审被告：北京双顺达信息技术股份有限公司，住所地北京市海淀区大钟寺东路9号1幢B座四层423室。

法定代表人：王修万，经理。

上诉人***因与被上诉人北京银河鼎发创业投资有限公司（以下简称银河鼎发公司）及原审被告北京双顺达信息技术股份有限公司（以下简称双顺达公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初11436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回银河鼎发公司全部诉讼请求。2、本案诉讼费由银河鼎发公司承担。事实和理由：1.银河鼎发公司于2017年7月30日已丧失《增资补充协议》约定回购股权的请求权。根据协议第2.1条第1项，在30日内就是否回购作出明确意思表示，此为强制性、义务性约定。回购条件满足后，投资方若不尽快做出是否回购的意思表示，将对目标公司的经营产生严重不确定性，若给予投资方无任何限制的回购权，亦会造成双方合同权利义务的严重失衡，将导致目标公司和***长期因存在投资方回购权随时行使的威胁而无法安排正常经营活动。2.若最终认定银河鼎发公司有权要求***履行回购义务，一审判决对***支付资金成本的时间计算错误且利率计算标准认定过高。

银河鼎发公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和理由。根据《增资补充协议》的约定，回购义务已经触发，银河鼎发公司未丧失请求股权回购权利。双方对回购方案反复磋商，***认可有回购义务。是否在2017年6月30日之后30日要求回购，均不影响。该条款并未约定超过30天回购的法律效果。2019年5月29日银河鼎发公司已经向***和双顺达公司发出股权回购通知书，要求履行回购义务。

双顺达公司述称，与***的意见一致。

银河鼎发公司向一审法院起诉请求：1.判令***、双顺达公司向银河鼎发公司支付股权回购总价2815.09万元（暂计至2019年10月30日），并支付资金成本（以1656.998万元为基数，自2019年10月31日起计算实际支付日止，按12%/365为日收益率计算）；2.判令***、双顺达公司支付自2019年8月30日起至实际付清之日止的罚息（以2781.29万元为基数，按日利率万分之五计算。暂计至2019年10月30日的罚息为84.83万元）；3.判令***、双顺达公司向银河鼎发公司支付财产保全费5000元、财产保全担保费61276元、律师费175000元；4.判令***、双顺达公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：双顺达公司成立于2003年5月15日，类型为股份有限公司（非上市，自然人投资或控股），注册资本3000万元，公司登记的法定代表人原为***，后诉讼中变更为王修万。现工商登记股东为黄小勇、汤吉平、王胜一、庞志耕、王秀莲、徐如兰、黄小勇、***、北京鑫盛伟达投资中心（有限合伙）、银河鼎发公司。

2013年10月22日，银河鼎发公司（甲方）、***、杨琴仙（乙方）、双顺达公司（丙方）签署一份《增资协议书》，约定双顺达公司注册资本为1001万元，公司现有登记股东为乙方两名自然人，具体出资情况如下：***出资998万元，持股99.7%，杨琴仙出资3万元，持股比例0.3%。乙方两名自然人股东同意引进甲方作为丙方的投资者，增资价格以每1元注册资本出资额27.972元的价格允许甲方向丙方增资1999.998万元，成为丙方的股东。公司董事会、股东会或其他有权批准的机构批准本次增资。各方同意甲方以1999.998万元投资公司，增资价格以每1元注册资本出资额27.972元，上述投资款1999.998万元，其中71.5万元计入注册资本，余下1928.498万元计入公司资本公积金。投资方投资完成后，公司注册资本增加71.5万元，即公司注册资本由原1001万元增加至1072.5万元。各方同意，甲方应将本协议约定投资金额1999.998万元在本次增资开立验资账户后十五个工作日内一次性付至公司的指定账户。

后，2013年10月，银河鼎发公司（甲方）、***（乙方一）、杨琴仙（乙方二）、双顺达公司（丙方）签署一份《增资补充协议》，约定如下：关于业绩承诺的具体事项。1.1就甲方对丙方的增资，乙方及丙方向甲方做出业绩承诺如下：（1）承诺2013年丙方实现营业收入8900万元，且净利润（指税后净利润）3000万元；（2）承诺2014年丙方实现营业收入13000万元，且净利润4000万元；（3）承诺2015年丙方实现营业收入17300万元，且净利润5500万元；各方确认若丙方未能达到上述承诺标准时，应按本补充协议约定调整丙方的估值。1.2如果丙方出现以下两种情况：1）丙方未能实现1.1款所述之2013年和2014年承诺营业收入之和的90%或净利润之和的90%；2）丙方未能实现1.1款所述之2015年营业收入或净利润的90%；则乙方应当在上一年度审计报告提交后的15天内提议并经甲方同意后选择如下两种方式中的一种给予甲方补偿：1）乙方应当按照未完成的比例分别向甲方返还相应比例的金额；2）乙方按照未完成的比例分别向甲方返还相应的股份。二、关于回购的约定。2.1如果出现以下情况之一，甲方有权要求丙方回购或者乙方购买甲方所持全部或者部分的丙方股权：1）丙方首次公开发行上市申请在2017年6月30日前未获通过，则在2017年6月30日之后的30天内，甲方可以要求丙方回购或者乙方购买其届时持有的丙方的全部或部分股权。如果2017年6月30日丙方正处在中国证监会审核上市申请之中，则上述日期自动延迟到中国证监会正式否决丙方上市申请之日，自该日之后的30天内，甲方可以要求丙方回购或者乙方购买其届时持有的丙方的全部或部分股权。2）丙方2015年的经审计净利润低于5500万元，则在丙方2015年审计报告发布后的30天内，甲方可以要求丙方回购或者乙方购买其届时持有的丙方的全部或部分股权。3）甲方投资完成后（以甲方增资完成工商变更登记为准，下同），丙方或乙方如由于违反国家的法律、法规等原因而受到处罚或承担法律责任（包括但不限于增资前及增资后所受到或承担的行政处罚、刑事处罚、重大民事责任等）导致上市进程出现实质性法律障碍，则在甲方知悉该等事实后的30天内，甲方可以要求丙方回购或者乙方购买其届时持有的丙方的全部或部分股权。4）甲方发现丙方、乙方向甲方隐瞒对丙方经营活动或财务情况可能造成重大不利影响的信息，或对IPO具有重大不利影响的信息；或丙方不按照《增资协议》和《公司章程》规定，向甲方披露丙方信息，则自发现该事实之日起30日内，甲方可以要求丙方回购或者乙方购买其届时持有的丙方的全部或部分股权。5）因乙方一的离婚事项所引发的任何问题导致丙方IPO中止或终止。自中国证监会正式否决丙方上市申请之日起，甲方可以要求丙方回购或者乙方购买其届时持有的丙方的全部或部分股权。6）若丙方2013年至2015年的经审计净利润分别不低于1500万元、2000万元、2750万元，则在丙方相应年份审计报告发布后的30天内，甲方可以要求丙方回购或者乙方购买其届时持有的丙方全部或部分股权。2.2丙方或者乙方应于甲方提出书面回购要求时，做出所有必要的行动或同意，包括但不限于通过股东大会决议、签署必要的法律文件等，并向甲方提出要求之日起三个月内一次性购买其持有的全部或部分丙方股份并将购买款项分别支付至甲方各股东指定的账户。逾期回购的，应就回购总价按日支付万分之五罚息。2.3回购价格应包括甲方所有投资金额以及每年12%的资金成本，即：回购总价=返还及分红后的投资余额*（1+N*12%）返还及分红后的投资余额=各方投资金额-已按照1.3条返还各方的投资金额-累计分红。N为年数，从增资之日起算至回购之日止。不足一年的，以一年365日为基准，按日计算。违约责任。8.2各方同意一旦发生违约行为，违约方应赔偿因其引起违约而给守约方造成的损失。

2013年11月18日，银河鼎发公司向双顺达公司转账支付投资款19999980元

2016年3月20日，双顺达公司向银河鼎发公司转账支付143万元；2017年9月1日，向银河鼎发转账支付200万元。银河鼎发公司称该两笔款项系支付的分红款，诉讼中经询，双顺达公司与***对此予以认可，并称之后没有再支付过分红款。

诉讼中，各方当事人均确认双顺达公司的上市申请在2017年6月30日前未获通过，双顺达公司在该日期也未处于证监会审核上市申请中。

2016年12月16日，双顺达公司（甲方）与国金证券股份有限公司签订《终止辅导协议》，协议终止了双方在2016年4月签订的《关于首次公开发行股票与上市的辅导协议》。

2019年5月14日，双顺达公司（甲方、辅导对象）与财通证券股份有限公司（乙方、辅导机构）签订《关于终止的协议》，协议解除了双方在2016年12月28日签署的《北京双顺达信息技术股份有限公司与财通证券股份有限公司关于首次公开发行股票并上市之辅导协议》。

诉讼中，银河鼎发公司向法院提交一份显示落款日期为2019年1月14日右下角承诺人“***”签字向银河鼎发公司出具的《关于股份回购事项的说明》，内容如下，“鉴于1、2013年11月贵司认购了双顺达公司增发股份，2015年6月，贵司管理的银河鼎顺中心受让了双顺达公司股份；2、根据贵我约定，现双顺达公司股权回购条件已成就，我方为回购义务方，有义务回购贵司及北京银河鼎顺投资中心（有限合伙）（以下简称银河鼎顺中心）持有的双顺达公司股权，我方对该义务予以确认。现因我方主要资产为双顺达公司股权，资金紧张暂无能力一次性履行股权回购义务，故我方向贵司作出如下承诺：1.我方为表示履行回购约定的诚意，将在2019年1月15日前向贵司及银河鼎顺中心分别划付人民币25万元现金作为履约保证金，该笔资金将用于冲抵我方后续回购款项；2.我方将与贵司诚意协商后续双顺达公司股权回购方案，尽力保证贵司及银河鼎顺中心顺利退出，维护贵方的投资权益”。***对该《关于股份回购事项的说明》，主张非其本人签字。银河鼎发公司主张该《关于股份回购事项的说明》确系***签署，向法院提交了一份签署该文件的视频，视频中显示***签署了一份文件，但视频中无法看清文件名称及内容。银河鼎发公司还提交了经过公证的与***之间的微信聊天记录，聊天记录显示2019年1月22日至2020年期间银河鼎发公司的法定代表人田国强一直在与***就回购方案进行磋商，***亦向田国强发送了其制定的回购方案。诉讼中，银河鼎发公司还申请了其公司副总经理王彤及当时担任公司投资经理的缪志文到庭作证，证明前述《关于股份回购事项的说明》系银河鼎发公司起草，由其二人带至双顺达公司由***当场签署，视频系王彤所录。双顺达公司及***对证人证言均不认可，***主张视频中其签署的是一份财务入账的依据。另，***提交了一份其自行委托鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书系以《关于股份回购事项的说明》的打印件而非原件作为检材，以***提供的样本作为比对样本，得出的鉴定结论为：“送检2019年1月14日《关于股份回购事项的说明》上***的签名不是出自***的笔迹。”银河鼎发公司对此不予认可。

2019年1月16日，***向银河鼎发公司转账支付了25万元。

2019年5月29日，5月30日银河鼎发公司向双顺达公司、***发出《股权回购通知书》，主张《增资补充协议》中的回购条款已经触发，已经收到***于2019年1月14日出具的《关于股份回购事项的说明》，并收到***向银河鼎发公司、银河鼎顺中心支付的回购保证金，现要求***、双顺达公司履行完整回购义务。并在收到《股权回购通知书》后5个工作日内回复正式意见。

2019年5月30日，银河鼎发公司委托北京天达共和律师事务所向***、双顺达公司发送了《律师函》，要求***、双顺达公司履行回购义务并在收到《律师函》之日起5日内（即最迟不超过2019年6月8日）书面回复银河鼎发公司并确定具体回购方案。

2019年11月1日，银河鼎发公司与北京德恒律师事务所（以下简称德恒律所）签订一份《民事委托代理合同》及《补充协议》，就其与双顺达公司的股权回购纠纷委托德恒律所提供法律服务，银河鼎发公司于2019年11月6日向德恒律所支付了两笔共计17.5万元，德恒律所向双顺达公司开具了增值税专用发票。

诉讼中经询，双顺达公司并未就案涉回购事宜召开股东会形成同意减资的决议，双顺达公司亦称无相应证据证明双顺达公司就回购其所持公司股份完成了相应减资程序。银河鼎发公司主张其第二项诉讼请求主张的罚息性质为违约金，***及双顺达公司主张标准过高，请求法院予以调低。关于第三项诉讼请求主张的担保费、律师费的依据，银河鼎发公司主张除《增资补充协议》第8.2条约定外无其他约定。

另，诉讼中，依据银河鼎发公司的申请，法院依法裁定查封、扣押、冻结了***和双顺达公司名下价值2917.92万元的财产。银河鼎发公司通过购买中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司的财产保全责任保险的方式向法院提供了担保，因此支出担保保险费61276元。

一审法院认为，本案争议焦点在于银河鼎发公司是否有权依据案涉《增资协议书》、《增资补充协议》要求双顺达公司、***履行协议约定的股权回购义务。

关于银河鼎发公司在本案中是否有权要求双顺达公司回购股权支付回购款项。一审法院认为，案涉《增资协议书》、《增资补充协议》均系各方当事人合意签署，系各方当事人真实意思表示，且未违反法律和行政法规强制性规定，应属有效。但，本案中，银河鼎发公司是否满足了要求双顺达公司履行回购义务的条件，应当具体分析。根据公司法的规定，股东不得抽逃出资，只有符合公司法第142条规定的情形出现时，股东才有权利要求公司回购股份，本案中，双顺达公司并未就公司减资形成相关决议，公司并未依据公司法的规定完成相应的减资程序，在此情形下，银河鼎发公司要求双顺达公司回购其持有的公司股份缺乏前提基础和依据，故法院就其对双顺达公司提出的相应诉讼请求不予支持。

关于银河鼎发公司在本案中是否有权要求***回购股权。如前所述，《增资协议书》、《增资补充协议》合法有效，对各方均具有约束力。本案中，双顺达公司并未在2017年6月30日前获批公开发行上市，故协议约定的回购条件已经触发。本案中，***认为回购义务的履行有相应条件限制：具体为双顺达公司上市未获批；银河鼎发公司在协议约定的回购时间内，向***提出回购要求。本案中，银河鼎发公司亦已向***发送了书面的股权回购通知。因此，该回购通知是否发生法律效力即在于《增资补充协议》约定的回购时间条件是否是对银河鼎发公司强制性、义务性规定，银河鼎发公司的回购权利是否仅能在该期间内行使。法院具体论述如下：《增资补充协议》关于回购时间的具体规定为“丙方首次公开发行上市申请在2017年6月30日前未获通过，则在2017年6月30日之后的30天之后的30天内，甲方可以要求丙方回购或乙方购买其届时持有的丙方的全部或部分股权。”该条对于银河鼎发公司提出回购要求所约定的系“可以”，此处约定所用限定词语并非“应当”、“必须”，因此该条款中关于回购权利行使时间的约定，并非强制性、义务性规定，也不应理解为对银河鼎发公司行使回购权期间条件的限制，银河鼎发公司有权依据该约定选择在该期间或该期间之外提出回购请求。综上，法院对于***的相应抗辩意见不予采纳。银河鼎发公司有权依据《增资补充协议》的约定要求***履行回购义务。

关于银河鼎发公司的第一项诉讼请求。如前所述，***应当履行合同约定的股份回购义务，《增资补充协议》约定了回购价款的计算方式，银河鼎发公司的增资日期为2013年11月18日，银河鼎发公司主张计算至2019年10月30日，其投资款项金额为19999980元减去双顺达公司已支付的分红款3430000元即16569980元，按照年利率12%及具体投资年限计算回购总价，符合双方合同约定的计算方式和标准，法院对此予以支持。本案中，关于银河鼎发公司主张的资金成本，***未依约履行回购义务，必然给银河鼎发公司造成资金占用损失，银河鼎发公司在本案中主张按照年利率12%标准计算资金成本，并无不当，法院一并予以支持。

关于银河鼎发公司的第二、三项诉讼请求。本案中，双方在《增资补充协议》并未约定违约金的具体计算标准和方式，约定仅为“违约方应赔偿引起违约行为而给守约方造成的损失”，而***未按期足额履行股份回购款的支付义务给银河鼎发公司造成的损失主要为资金占用损失，在其未举证证明损失的具体金额的情况下，银河鼎发公司所主张的年利率12%的资金成本显然可以弥补***的违约行为给其造成的资金占用损失，故其在本案中要求的违约金性质的罚息缺乏合同依据及事实依据，法院对此不予支持。银河鼎发公司在本案中主张的保全保险费及律师费支出，因双方在案涉协议中均未予以明确约定，故其相应主张缺乏合同依据，法院对其相应诉讼请求亦不予支持。当事人提交的其他证据材料或发表的其他意见不影响法院依据查明的事实依法进行裁判，法院不予一一评述

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向北京银河鼎发创业投资有限公司支付股权回购款28150900元；二、***于判决生效之日起十日内向北京银河鼎发创业投资有限公司支付资金占用损失（以16569980元为基数，自2019年10月31日起至实际支付日止，按年利率12%标准计算）；三、驳回北京银河鼎发创业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了一份《司法鉴定意见书》，证明银河鼎发公司一审时提交的《关于股份回购事项的说明》上签字并非***所签，***并未承诺回购股权。银河鼎发公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。银河鼎发公司、双顺达公司未提交新的证据。

本院经审查认为，***提交的《司法鉴定意见书》系北京法源司法科学证据鉴定中心受北京市海淀区人民法院委托于2021年9月7日作出，送检检材确系本案《关于股份回购事项的说明》，故本院依法予以采信。

对于各方二审争议的事实，本院经审查认定如下：一审法院认定的事实正确。

综合各方当事人的诉辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点为：银河鼎发公司是否有权要求***回购股权；若是，回购价款应如何计算。

关于争议焦点一，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，首先，各方当事人在《增资补充协议》第2.1条中，对于银河鼎发公司在何种情形下享有回购请求权进行了明确、具体的约定。根据上述协议第2.1条第4）款，若双顺达公司不按照《增资协议》和《公司章程》规定，向银河鼎发公司披露其信息，则自发现该事实之日起30日内，银河鼎发公司可以要求***购买其届时持有的双顺达公司的全部股权。《增资协议》第12.8条约定，各方签署的补充文件与《增资协议》为不可分割的整体。《增资补充协议》第3.3条第2）款规定，双顺达公司应自每季度结束后45天之内提供未审计的季度财务报告和经营报告。根据上述约定，双顺达公司应于2019年5月15日前向银河鼎发公司提供2019年第一季度的财务报告和经营报告，双顺达公司并未举证完成此信息披露义务，银河鼎发公司于2019年5月29日向双顺达公司、***等发送《股权回购通知书》，要求其回购股权，于法有据。其次，早在2017年6月30日，因双顺达公司未获批公开发行上市，协议规定的回购条件已经触发。银河鼎发公司虽未举证其按照《增资补充协议》第2.1条第1）款，在之后的30日内要求双顺达公司回购或***购买其持有的股权，但根据***与银河鼎发公司法定代表人（总经理）田国强的微信聊天记录，本案审理前，双方仍在就回购事宜进行磋商，***于2020年2月6日发送《回购方案20200206》、于2020年3月6日发送《和解细则-鼎发20200306》等文件均表明其认可银河鼎发公司仍享有回购请求权。一审法院论理不当，但认定银河鼎发公司有权要求***回购股权正确，本院依法予以确认。至于《关于股份回购事项的说明》是否为***本人所签，不影响本案法律事实之认定。

关于争议焦点二，各方当事人在《增资补充协议》第2.3条对于回购价款的具体计算方式进行了明确约定。***收到《股权回购通知书》后并未履行回购义务，银河鼎发公司主张回购总价按照12%的年利率暂计算至2019年10月30日，符合双方合同约定的计算方式和标准，本院不持异议。银河鼎发公司主张按照12%的年利率计算资金成本亦无明显偏高。一审法院对此处理并无不当，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费228474元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　琳

审 判 员　　高春乾

审 判 员　　吴扬新

二〇二一年十二月十四日

法官助理　　谷文博

书 记 员　　柳惠仪

书 记 员　　朱雅倩