***与***、四川金渝旅游开发集团有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

四川省泸县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0521民初279号

原告：***，男，1969年6月2日生，汉族，住重庆市九龙坡区。

被告：***，男，1966年8月22日生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：赵楷，四川泸杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈双芬，四川泸杰律师事务所实习律师。

被告：四川金渝旅游开发集团有限公司，住所地合江县合江镇复兴路居委十组17号，统一社会信用代码915105223269839081。

法定代表人：申艳霞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩春来，该公司员工。

被告：四川万有建筑工程有限公司，住所地合江县先滩镇交通街51号附16号，统一社会信用代码91510522MA62255W82。

法定代表人：张辉，该公司总经理。

被告：四川省泸州市第三建筑工程公司，住所地泸州市纳溪区永宁路53号，统一社会信用代码915105002047109365。

被告：肖永贵，男，1968年12月28日生，汉族，住云南省昆明市五华区。

被告：代辉友，男，1972年11月14日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。

被告：陈青，男，1966年10月24日生，汉族，住四川省合江县。

原告***与被告***、四川金渝旅游开发集团有限公司（以下简称：金渝公司）、四川万有建筑工程有限公司（以下简称：万有公司）、四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称：泸州市三建司）、肖永贵、代辉友、陈青案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月28日立案受理后，依法适用普通程序于2019年3月19日、5月22日公开开庭进行了审理。原告***、被告***的委托诉讼代理人赵楷和陈双芬、被告金渝公司的委托诉讼代理人韩春来、被告万有公司的法定代表人张辉、被告代辉友到庭参加诉讼，被告泸州三建司、陈青经本院传票传唤无正当理由未到庭。被告肖勇贵现在四川省嘉州监狱服刑。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、撤销泸县人民法院作出的（2018）川0521执异65号执行裁定书，并停止对被告金渝公司、万有公司和泸州三建司的执行行为；2、诉讼费由被告***承担。事实与理由：2017年1月26日，金渝公司将金龙湖国际旅游度假区建设项目道路工程发包给万有公司。2017年4月28日，泸州市三建司将该工程发包给原告，发包方签字人为：肖永贵、陈青、代辉友。2017年6月28日，万有公司将该工程发包给泸州三建司，乙方签字人为肖永贵。从合同关系来看，原告为实际施工人，肖永贵、陈青、代辉友三人挂靠在泸州市三建司。在***与肖永贵的民间借贷纠纷一案的执行过程中，泸县人民法院冻结了肖永贵的工程款140万元，但肖永贵的工程应收款仅为几万元。综上，（2018）川0521执异65号执行裁定书认定的事实不清，证据不足，应予撤销。

被告***辩称：原告对执行标的不享有实体权利，不具备作为本案原告的主体资格；泸县人民法院在作出裁定前已向金渝公司的主要负责人对初步结算的140万元进行了核实并制作了笔录，（2017）川0521执1247号执行裁定书和（2018）川0521执异65号执行裁定书程序正确，认定事实清楚，不应撤销；本案涉及的建设工程合同纠纷不是本案的审理范围，原告可向肖永贵另行主张权利。

被告金渝公司辩称：其与万有公司签订了合同，双方形成了合同关系，与肖永贵无债权债务关系，***与肖永贵之间的纠纷与其无关。故其不应作为本案的被告，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告万有公司辩称：本案涉及的建设工程合同纠纷正在合江县人民法院审理，尚未判决，无法确认肖永贵应收工程款的金额，***也未向法院提交相关证据，（2018）川0521执异65号执行裁定书错误，建议撤销，并停止对该工程款的冻结；其公司并未收取管理费，也未实际参与施工，工程款往来也未通过其公司，故其不应作为本案的被告。

被告肖勇贵辩称：其与万有公司签订了合同是事实，泸州市三建司与原告签订的合同是陈青以泸州三建司的名义签订的，陈青与其签订了合同后，再找代辉友和原告签订。工程款是金渝公司支付给万有公司，再由万有公司支付给泸州市三建司，其只在陈青处收取3%的管理费，并没有实际参与工程，对工程款的结算情况不清楚，所以其不应当得到140万元的工程款，原告应当向金渝公司、万有公司和泸州市三建司主张工程款。

被告代辉友辩称：其与肖永贵和陈青系合伙关系，肖永贵的债务发生在合伙之前，与三人的合伙无关。现在三人也未得到工程款，原告的工程款以最终结算为准。

被告泸州市三建司未答辩。

被告陈青未答辩。

原告围绕诉讼请求提交了以下证据：（1）金渝公司与万有公司签订的《施工合同》；（2）万有公司和泸州三建司、肖勇贵签订的《内部协议书》；（3）泸州市三建司与原告签订的《内部承包施工合同》；（4）座谈约定；（5）原告在合江县人民法院起诉的变更诉讼请求申请书2份；（6）原告向被告陈青转账的银行对账单；（7）结算书2份；（8）（2018）川0521执异65号执行裁定书，用于证明原告是本案涉案工程的实际施工人，法院冻结肖永贵工程款的执行行为错误。被告***提交了以下证据：（1）金渝公司的企业信用信息；（2）本院向金渝公司的周平作的调查笔录，用于证明法院冻结法院冻结肖永贵工程款的执行程序正确，认定事实清楚。金渝公司提交了以下证据：（1）《施工合同》；（2）回复函；（3）（2017）川0521执1247号之七执行裁定书、执行异议书，用于证明金渝公司与万有公司签订了施工合同，与肖永贵和泸州三建司不存在合同关系，泸县人民法院强制执行了肖永贵的140万元工程款后，金渝公司提出执行异议被驳回。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对上述证据收录在卷并作为认定案件事实的依据。对于证明目的，本院在本院认为中予以评述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年1月26日，被告金渝公司（发包人）将金龙湖国际旅游度假区建设项目道路工程发包给被告万有公司（承包人），双方签订《施工合同》，承包范围为天堂崖至杨大田道路扩建约八公里，承包人向发包人交纳履约保证金，并负责采购、运输和保管材料、工程设备，以及施工安全，工程结算后按总价下浮5%作为最终结算金额。2017年6月28日，被告万有公司（甲方）与被告泸州市三建司（乙方）签订《内部协议书》，乙方承包施工甲方在金龙湖景区天堂崖至倒流水道路工程项目，约定：甲方按照总造价的1%收取管理费，乙方按照甲方的要求进行施工，并承担应交纳的各种经费和经济责任，被告肖永贵在乙方代表处签字。

2017年4月28日，被告泸州市三建司（发包人）与原告（承包人）签订《内部承包施工合同》，承包范围为金龙村道路新建约八公里，约定：承包方向发包方交纳履约保证金，并负责采购、运输和保管材料、工程设备，以及施工安全，每月所得工程进度款总价按20%支付给发包人，被告肖永贵、陈青、代辉友在发包方处签字。

2017年9月3日，金渝公司、万有公司、泸州市三建司与***签订座谈约定：1、肖永贵（三建司）授权***进行本工程收方计量及后续决算工作，并出具授权委托，对此，万有公司与金渝公司予以认可；2、金渝公司同意***对已完工程部分收方计量；3、收方计量完成后由***按照施工合同要求报送工程进度报表，金渝公司按合同约定进行工程款拨付；4、工程款由金渝公司拨付至万有公司账户后扣除税金及管理分部分余款由肖永贵（三建司）与***双方确定比例后进行支付……。2017年9月12日，泸州市三建司与原告对工程进行结算，代辉友在工程报表上签章。

另查明，***与肖永贵、刘和伟、王咏梅民间借贷纠纷在本院诉讼，本院作出（2015）泸泸民初字第3338号民事判决书，刘和伟、王咏梅对于判决不服，提起上诉，经泸州市中级人民法院二审，作出（2016）川05民终687号民事判决书：一、撤销四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第3338号民事判决；二、肖永贵于本判决发生法律效力之日起5日内偿还***借款本金1807708元并支付利息（利息从2014年1月24日起按年利率24%计算至付清之日止，但应扣除***已收的25万元）；三、刘和伟对肖永贵上述债务承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。2017年9月26日，***向本院申请强制执行，本院于2018年2月7日作出（2017）川0521执1247号之三执行裁定书，裁定冻结被执行人肖永贵以四川万有建筑工程有限公司、四川省泸州市第三建筑工程公司名义在四川金渝旅游开发集团有限公司的应收款，金额以140万元为限，冻结期限三年。原告认为其作为实际施工人，对该工程款享有优先受偿权，向本院提出执行异议，本院于2018年12月5日作出（2018）川0521执异65号执行裁定书，裁定驳回案外人***的执行异议。另，本院于2018年8月13日作出（2017）川0521执1247号之七执行裁定书，裁定：强制执行被执行人肖永贵对金渝开发集团有限公司的到期债权140万元。金渝公司认为其与肖永贵之间无合同关系，本案的建设工程合同纠纷尚在审理过程中，向本院提出执行异议，本院于2018年12月24日作出（2018）川0521执异66号执行裁定书，裁定驳回金渝公司的执行异议。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，因此本案判定执行标的能否执行，需认定原告就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，本院评述如下：

首先，原告与泸州市三建司签订的《内部承包施工合同》，约定由原告承担本案工程的施工、竣工、交付及维修，每月所得工程进度款总价按20%支付给泸州三建司，其实质为不具备资质的原告借用泸州三建司的资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此原告与泸州市三建司之间签订的合同无效。原告作为具有完全民事行为能力的人，其应当知道法律对借用资质从事建设工程施工的后果，在此情况下原告选择借用泸州市三建司的资质从事建设施工行为，就应当承担这种无效法律行为所产生的的法律风险。

其次，金渝公司作为发包人与作为承包人的万有公司签订《施工合同》，万有公司将工程项目发包给泸州市三建司，泸州市三建司又将工程发包给原告，之后，几方签订了座谈约定，由金渝公司按合同约定进行工程款拨付，并由肖永贵（三建司）与原告确定比例后进行支付，说明原告对工程款支付给肖勇贵是认可的。本院在向金渝公司当时的股东及副总经理周平了解工程款的结算和付款情况后，作出了（2017）川0521执1247号之三执行裁定书，冻结被执行人肖永贵以万有公司、泸州市三建司名义在金渝公司的应收款140万元，因肖永贵以泸州市三建司的名义与万有公司签订合同，金渝公司基于合同相对性将工程款支付给代表泸州市三建司的肖永贵，该款属于肖永贵在金渝公司的债权，且根据（2017）川0521执异66号执行裁定书载明，金渝公司未否定该债务的存在，故该执行行为并无不当。同时，不管原告与肖永贵之间对涉案工程的有关权利和义务如何约定，该约定内容也是内部约定，不具有对抗他人的法律效力。原告可以根据合同相对性原则，向肖永贵主张债权，而原告所享有的该债权不足以阻却***基于合同相对性申请执行肖永贵的权利。同理，本院对原告要求停止对被告金渝公司、万有公司和泸州三建司的执行行为的诉讼请求，亦不予支持。因原告未与金渝公司和万有公司签订合同，对二公司认为不应作为本案被告的答辩意见，本院予以采纳。

再者，原告主张系案涉工程的实际施工人，但实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的概念，应当在审理建设工程施工合同纠纷案件中对实际施工人身份作出认定。对原告认为工程尚未进行最后结算，金渝公司未欠肖永贵140万元工程款的主张，以及万有公司和肖永贵认为现在工程款金额无法确认的意见，因本案是案外人执行异议之诉，并非是原告作为实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，因此原告提出的上述理由均不在本案的审理范畴，本院不作评述。金渝公司提出执行异议被依法驳回后，未提起执行异议之诉，对其在本案中以未与肖永贵签订合同，工程款无法确认的意见，本院亦不作评述。

综上，原告的证据不能证明其对该140万元工程款享有实体上的民事权益，不足以排除执行，对其要求撤销泸县人民法院作出的（2018）川0521执异65号执行裁定书，并停止对被告金渝公司、万有公司和泸州三建司的执行行为的诉讼请求，本院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费17400元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。

审　判　长　　苏　薇

人民陪审员　　谯天才

人民陪审员　　罗　谦

二〇一九年六月二十一日

书　记　员　　唐　一