某某、某某建设工程合同纠纷再审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁14民再68号

再审申请人（原审被告、二审上诉人）：***，男，1967年2月25日出生，汉族，住山东省济南市钢城区。

委托诉讼代理人：徐传伟，山东金聖诺律师事务所律师。

被申请人（原审原告、二审被上诉人）：***，男，1971年3月28日出生，汉族，住天津市塘沽区。

被申请人（原审原告、二审被上诉人）：***，男，1966年11月10日出生，汉族，住江苏省沛县。

以上两被申请人共同委托诉讼代理人：孙丽萍，山东众城求真律师事务所律师。

原审被告：顺方管业有限公司，住所地山东省临邑县东部高新区**路西。

法定代表人：刘可盛，总经理。

委托诉讼代理人：沈涛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

原审被告：山东昌鑫源建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市钢城区黄庄镇桲椤社区。

法定代表人：王常亮，董事长。

再审申请人***因与被申请人***、***、原审被告顺方管业有限公司（以下简称顺方公司）、山东昌鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称昌鑫源公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁14民终3023号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年7月2日作出（2020）鲁民申3628号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人徐传伟、被申请人***、***及共同委托诉讼代理人孙丽萍、顺方公司委托诉讼代理人沈涛到庭参加诉讼。昌鑫源公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***再审请求：1.撤销山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终3023号民事判决，改判驳回***、***对***的诉讼请求；2.一审、二审及再审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：1.二审庭审中，***当庭陈述案涉8#车间的主体部分并非***、***施工，且主体部分的工程材料款已经支付给实际施工人陈忠景，为此提交了生效判决予以证明，二审仅依据生效判决认定人工费26万元不属于***、***，并未认定8#车间并非***、***施工的事实，是错误的。再审期间，***提交陈忠景、马玉栋（现场监理人员）的证人证言，证明案涉8#车间（除土建工程）全部为陈忠景施工，陈忠景已经实际收到工程款326万元，该款应在总工程款数额中扣除。2.《建设工程施工协议书》中约定的工程总造价1010元仅为暂估价，并非结算价，不能作为工程款的结算依据，且协议明确约定工程款以实际工程量结合单价确认。一、二审中***、***对于工程量未提交证据证实，二审庭审中也多次询问工程量问题。另外，***、***未提交审计报告、评估报告等证据佐证工程款数额，当事人也未就工程款数额达成一致意见，一、二审认定总工程款为1010万元缺乏基础证据支持。

***、***辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，依法应予驳回。1.原审判决已经扣除8#车间地上部分的未付工程款，不应再重复扣除，更不应按照8#车间地上部分的已付全额工程款326万元进行超额扣除。8#车间（除土建部分以外）的地上部分即钢结构工程不是***、***实际施工的，但并不影响***、***对全部工程进行统算后的诉求数额。***主张的8#车间地上部分工程的326万元已付工程款包含在全部已付款金额736万元之中。该部分工程最初是转包给***、***的，只是在施工过程中被抽出转包给陈忠景，而陈忠景在2016年已诉讼完毕，工程款也已结算完毕。2.原审判决认定6#、8#车间全部工程的总工程款为1025.47万元，证据确实充分，***已当庭自认，且陈忠景是否实际施工了8#车间并不影响诉求数额，***、***的诉求是对全部工程进行统算得出的，所提交的证据足以证明案涉6#、8#车间的全部工程（地上部分、土建部分等）的总工程款为1025.47万元。在总工程款1025.47万元确定后，扣除8%的管理费82万元、门窗款70万元以及已支付的工程款736万元，即***应再支付的工程款137.47万元。***、***于2017年8月提起本案诉讼，关于陈忠景地上部分工程款的（2016）鲁14民终2937号民事判决在2016年生效。二审判决扣除未付的26万元，认定***、***应得工程款数额为111.47万元是正确的。3.***请求扣除8#车间地上部分工程的已付全额工程款326万元逻辑错误，计算错误，且不合常理，且该数额已包含在本案已支付的工程款总额736万元之中。本案诉求只与8#车间地上部分工程的未付工程款有关，而与已付的326万元工程款无关，更与8#车间地上部分工程的施工人是谁无关。原审判决认定事实清楚、正确，且认定事实的证据确实充分，并能相互印证。

顺方公司述称，1.对于工程施工情况，顺方公司不很清楚。顺方公司与***、***和***均无合同关系，没有向***、***支付工程款的依据。2.原一、二审驳回***、***对顺方公司的诉讼请求正确。***、***在答辩中认可原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，相当于认可顺方公司不应承担责任。3.省法院指令再审的裁定仅要求对案涉8#车间的施工情况进行查明，未否定顺方公司不承担责任的判决。

昌鑫源公司经合法传唤未到庭参加诉讼，故无陈述意见。

***、***向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告工程款149.47万元及利息(自2014年年底起至工程款结清之日止，按照民间借贷逾期利息上利率6%计算)；2.诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2012年5月17日，顺方公司与昌鑫源公司签订《建筑工程施工协议书》，约定顺方公司将其6#、8#钢结构厂房承包给昌鑫源公司，承包方式为包工包料，两车间面积为21600平方米，总造价约1010万元人民币（具体以工程实际发生工程量为准），结算方式为参照施工图，以实际发生的工程量乘以双方确认的单价，双方在附表中对工程单价进行了约定。昌鑫源公司又将该工程转包给***，***又将除门窗外的工程分包给***、***，且约定将工程款8%提留作为管理费。现工程已竣工且交付使用。另查明，工程实际施工中，因工程需要，增加C型钢，每根6米长，每道25间，共8道，共计增加6.117吨；将原设计Q345B钢板焊接性钢变更为Q235B成品热轧H型钢，增加量为25吨，按单价为4500元/吨计算。被告已支付原告736万元。

一审法院认为，根据协议书、证人朱某的证言及调取于临邑县城建局的资料等证据，能够证明原告***、***系涉案工程的实际施工人，是适格的原告。涉案工程系昌鑫源公司在顺方公司承包后转包给***，***又将工程分包给原告，被告***、***、***均无独立建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，原告***、***与被告***之间的协议应当认定为无效合同，但工程已施工完毕且交付使用，实际施工人要求支付工程价款的，应当予以支持。关于工程价款的问题，根据《建筑工程施工协议书》上约定的工程总造价为1010万元，且工程实际中发生工程增加，其中增加C型钢6.117吨，按照上述协议附件中约定的单价为6900元/吨，共42207.3元；钢结构增加量为25吨，按单价为4500元/吨计算，共112500元，故涉案工程总价款为1025.47万元。庭审中，原告主张的被告已支付736万元、门窗款70万元；根据协议中提留工程款8%即1025.47万元×8%=82万元作为管理费，扣除上述三笔费用后，余款137.47万元应予支付。本案当事人对应付工程价款期限无约定，涉案工程已交付，应当自工程交付之日起计算利息，本案原、被告双方均无证据证明工程的交付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定及合同法的相关规定，利息以原告起诉之日即2017年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。关于承担支付工程款责任主体的问题，原审法院认为，被告***将其从昌鑫源公司处承包的工程分包给二原告，未能支付工程款，其应当对上述工程款137.47万元及利息付偿还责任；被告昌鑫源公司作为工程的承包者，在承包工程后未实际组织施工，而是将工程转包给不具有建筑施工资质的***，且未尽监管责任，导致工程被分包，其行为造成了建筑市场的混乱，违反了法律规定，其应当对上述工程款137.47万元及利息负连带偿还责任；至本案审结，顺方公司与昌鑫源公司尚未就涉案工程进行结算，也未确定实际应付工程款数额，且原告未提供证据证明顺方公司作为发包人所欠付工程价款范围，故被告顺方公司不承担偿还责任。一审法院判决：一、被告***于本判决生效后十日内偿还原告***、***工程款137.47万元及利息（自2017年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、被告山东昌鑫源建筑安装工程有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告***、***其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18252元，保全费5000元，由被告***负担。

本院二审期间，上诉人***提交如下证据：证据一是上诉人***以其自己作为法定代表人的公司，翔驰经贸管业公司将八号车间承包给了陈忠景，当时是以其为法定代表人的公司济宁龙腾钢结构幕墙工程有限公司与***签订的合同，施工内容约定的非常明确，是顺方公司八号车间施工，该证据证明被上诉人并未施工，顺方公司八号车间地上部分。证据二是民事起诉状一份，原告是张永庆，证实张永庆以实际施工人的身份起诉了陈忠景，***，昌鑫源公司，主张顺方公司八号车间地上部分施工费是26万元。证据三是临邑县人民法院（2017）鲁1424执781号，证实张永庆的诉讼请求得到了法院的支持，同时证实顺方公司八号车间地上部分不是被上诉人施工。证据四是临邑县人民法院(2016)鲁1424民初804号民事判决书，该判决认定了顺方公司八号车间地上部分是陈忠景施工，并将人工部分分包给了张永庆，证实被上诉人并未施工顺方公司八号车间的地上部分。证据五是德州市中级人民法院(2016)鲁14民终2937号民事判决书，证实张永庆的诉讼请求经德州市人民法院审理认定，顺方公司八号车间地上部分是陈忠景承包施工，人工部分是张永庆施工，被上诉人并未施工八号车间地上部分。德州市中级人民法院(2016)鲁14民终2937号民事判决书载明：2012年5月17日顺方管业与昌鑫源公司签订建筑工程协议书将顺方管业的6#、8#钢结构厂房发包给昌鑫源公司，昌鑫源公司又将工程转包给***。***将6#、8#厂房除土建部分转包给陈忠景。2012年9月22日，陈忠景与张永庆签订工程安装协议，约定将顺方管业的8#车间钢结构厂房施工图纸内钢结构部分的所有工程转包给张永庆。工程造价每平方米40元计算，变更部分另行计算。陈忠景已支付张永庆工程款13万元，并于2013年8月20日向张永庆出具欠条，载明欠款26.2万元，判决陈忠景偿还张永庆工程款26.2万元。

本院二审认为，关于工程价款的问题，根据《建筑工程施工协议书》上约定的工程总造价为1010万元，且工程实际中发生工程增加，其中增加C型钢6.117吨，按照上述协议附件中约定的单价为6900元/吨，共42207.3元；钢结构增加量为25吨，按单价为4500元/吨计算，共112500元，故涉案工程总价款为1025.47万元。被上诉人认可上诉人已支付736万元、门窗款70万元；根据协议中提留工程款8%即1025.47万元×8%=82万元作为管理费，扣除上述三笔费用后，余款137.47万元应支付。因此原审法院认定工程量正确。二审中上诉人提交新证据德州市中级人民法院(2016)鲁14民终2937号民事判决书已载明8#厂房除土建部分转包给陈忠景，本院对此予以认定。因此被上诉人并未施工8#车间地上部分。上诉人提交的新证据民事起诉状，原告是张永庆，证实张永庆以实际施工人的身份起诉了陈忠景，***，昌鑫源公司，以证明顺方公司八号车间地上部分施工费是26万元。德州市中级人民法院(2016)鲁14民终2937号民事判决书已确认了陈忠景尚欠张永庆工程款26.2万元。上诉人自认8#车间地上部分施工费是26万元。因此以上诉人自认的26万元为准。***应在偿付被上诉人的工程款中扣除26万元。即上诉人***应偿付被上诉人工程款111.47万元。二审判决：一、撤销山东省临邑县人民法院(2017)鲁1424民初2027号民事判决；二、***于本判决生效后十日内偿还***、***工程款111.47万元及利息（自2017年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；三、山东昌鑫源建筑安装工程有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回***、***其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18252元，保全费5000元，由***负担。二审案件受理费17172元，被上诉人***、***负担3900元，上诉人***负担13272元。

本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***提交垫资合同一份、签署“马玉栋”姓名的证明一份、照片三张、工程款支付申请表两份及马玉栋身份证复印件一份，用以证明：***和陈忠景分别以公司名义签订合同，将案涉8#车间的钢结构工程转包给陈忠景，因陈忠景在施工中资金困难，经***协调与张照印三方签订垫资合同，***、***施工部分11%的税款、PVC落水管22000元、SBS防水18438元、屋面阳光板10万元、散水地面28476元未扣除，马玉栋是现场工程监理；提交照片两页，用以证明陈忠景收到案涉8#车间工程款326元，在对账后出具收到证明；提交对账明细及收到条三份，用以证明***、***的工程款已经超付。***、***质证称：对垫资合同的真实性不能确定，且与本案没有关联性；对于证明中马玉栋的签名，不能确定其真实性；照片不能证明***的主张；工程款支付申请表与本案不具有关联性，未经***、***签字确认，且表中昌鑫源公司负责人的印章不真实；陈忠景的证明不能确定其真实性，照片无法确定真实性，且与本案没有关联性，也不具有证明力；对于***和***各收取3万元的收条认可，收款时间发生在2013年和2015年，已经包含在已付工程款数额当中，对于陈忠景的收条不能确定其真实性，且与我方诉求没有关联；对账明细中没有当事人的签字确认，不具备证据的形式要件，不具有证明力，与本案不具有关联性。顺方公司质证称：以上证据均不是昌鑫源公司出具的，也没有顺方公司相关人员的签字或者印章予以佐证，与顺方公司无关，对此不予质证。经***申请，证人段某出庭作证，其证言主要内容为：证人段某是***的儿子，2013年5月至12月在工地负责协调甲方关系；***、***只施工了6#号车间，没有施工车间门窗、SBS防水、车间地面、落水管、车间外圈混凝土地面等；对账明细是***和***在场的情况下形成的。对于证人证言，***质证称：证人证言能够证明***和***施工的是6#车间和8#车间的土建部分，工程暂估价为600万元。***、***质证称：证人证言不真实，其陈述的开工和竣工时间与事实不符；证人与***具有利害关系，其证言不具有证明力。***提交载明日期为2013年11月24日的《6号车间、8号车间拨款》一份，***质证称：对该证据的真实性、关联性和证明力均不认可，***未在对账表中签过字，且签名处没有捺印，不能证明***确认其中载明的数据；***质证：***的签字不属实，如果签字应由***在场，***仅为小股东；顺方公司质证称：对证据形成过程不清楚，不发表意见。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：垫资合同中载明的张照印和陈忠景均未到庭作证，***也未提交款项交付记录等证据予以佐证，故无法认定该证据的真实性；马玉栋未到庭作证，仅依据书面证言和照片不能认定***主张的应当扣减相应款项的事实；陈忠景未到庭作证，根据现有证据不能认定签署“陈忠景”姓名的2018年12月5日的证明和2015年2月16日的收条的真实性，也不能认定该证明和收条中载明的款项是迄今为止陈忠景已经收到的全部工程款；对于***提交的两张各3万元的收条的真实性，***和***予以认可，故本院对此予以确认，但该两份证据不能证明相应款项不包括在二人认可的已付款当中；***提交的未载明形成日期的对账明细是由其儿子段某书写的，***和***并未在其中签字确认，故对于该证据的证明力本院不予认定；***提交的《6号车间、8号车间拨款》中并无***的签名，***对该证据中的签名也不认可，且无收款条等证据相印证，故该证据不能证明其再审主张。本院再审查明的其他事实与原审认定事实一致。

本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题是：二审判决对应付工程款数额的认定有无事实与法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题从以下三个方面进行分析认定：

一、关于工程款总数的认定问题。2012年5月17日，顺方公司与昌鑫源公司签订《建筑工程施工协议书》，约定顺方公司将其6#和8#钢结构厂房发包给昌鑫源公司，两车间面积为21600平方米，总造价约1010万元，并约定具体以实际发生工程量为准。2012年7月13日，***与***、***签订《协议书》，约定建筑面积为21600平方米的钢结构工程总款为820万元。根据以上《协议书》中“付款按大合同要求执行”的约定，综合分析***、***、***三人在二审调查和再审庭审中的陈述，应当认定双方约定钢结构部分工程款为820万元，土建部分工程款为190万元。根据《变更申请》及《工程现场签证》载明的内容，应当认定在实际施工中增加C型钢6.117吨，并将原设计Q345B钢板焊接型钢变更为Q235B成品热轧H型钢，增加工程量25吨。根据《建筑工程施工协议书》附件和《变更申请》中关于钢材单价的约定，增项部分的工程款应为154707.3元。***未提交充分证据证明双方已经另行达成结算协议，也未提交充分证据证明原审认定的工程款总数与工程实际价值不符。因此，原审认定工程款总数为1025.47万元具有事实与法律依据。

二、关于欠付工程款的计算问题。关于欠付工程款的数额，双方当事人主张的计算方式不同：***主张以***、***实际施工的工程量对应的工程款为基础进行计算，扣减已向二人实际支付的工程款；***、***主张以工程款总数为基础进行计算，扣减已经实际支付的全部工程款。***、***虽然以全部工程价款为基础主张权利，但其同时主张其认可的已付工程款736万元包括了二人及陈忠景实际收到的全部工程款。***提交的对账明细未经***和***签字确认，不具有证明力，其提交的《6号车间、8号车间拨款》中并无***的签名，***对该证据中的签名也不认可，且***主张原始付款凭证已经丢失，未能提交收款条等证据相印证，故以上证据不能证明已经支付的全部工程款超出***和***认可的已付款数额。***在再审中陈述，两个车间的土建部分和6#号车间的钢结构部分是***和***施工的，应付工程款数额为600万元。在此基础上扣减对应的管理费48万元和门窗价款35万元，余额为517万元，***在再审中先后主张已经支付给***和***工程款为414.072万元和430万元，对此均未提交充分证据予以证明，且明显高于***和***认可的已付款数额。关于已付工程款问题，***提交的证据并不充分，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其应当承担举证不能的法律后果。因此，无论依据何种方式计算，当前证据均不能证明二审判决认定的欠付工程款超出***应当向***、***支付的工程款数额。

三、关于***主张的应扣款项问题。***在再审中主张，应当扣减11%的税款66万元、PVC落水管22000元、SBS防水18400元、地面散水28476元和发包方供应材料价款40800元，但其在原一、二审中并未提出以上请求，在再审中提交的证据也不充分。因此，对于***提出的上述主张以及其陈述的工程罚款等问题，本院在再审中不予认定和处理，若双方仍然存在争议，可依法另行解决。关于《6号车间、8号车间拨款》中载明的相应款项，双方存在争议，如***能够提交相应证据证明其中部分款项已经支付或代付，而***、***在本案中未予认可，可依法另行解决。

综上所述，再审申请人***的再审请求不能成立，本院不予支持。原二审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持本院（2018）鲁14民终3023号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　王玉敏

审判员　　单仕东

审判员　　杨　敏

二〇二〇年十月二十六日

法官助理陶颖

书记员宋鑫