***、浙江尚明电力工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙08民终1461号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月6日出生，汉族，户籍地浙江省龙游县，现住浙江省衢州市柯城区。

委托诉讼代理人：徐根斌，浙江无剑律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：浙江尚明电力工程有限公司，统一社会信用代码91330803563349302F，住所地浙江省衢州市衢江区高塘路38号。

法定代表人：邹志军，总经理。

委托诉讼代理人：徐斌,浙江论剑（常山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：衢州光明电力工程有限公司，统一社会信用代码913308007046042086，住所地浙江省衢州市柯城区通荷路328号。

法定代表人：刘国华，执行董事。

委托诉讼代理人：徐永飞，浙**风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐丽芳，浙**风律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：国网浙江省电力有限公司衢州供电公司，统一社会信用代码91330800609810038H，住所地浙江省衢州市柯城区新河沿6号。

负责人：黄宏和，总经理。

委托诉讼代理人：陈丽，女，1985年3月27日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。该公司员工。

委托诉讼代理人：翁俊诚，浙**风律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江尚明电力工程有限公司（以下简称尚明公司）、衢州光明电力工程有限公司（以下简称光明公司）、国网浙江省电力有限公司衢州供电公司（以下简称供电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，发回重审或依法改判尚明公司支付***劳务费830100元；2.判令供电公司在其拖欠的劳务费范围内承担连带责任；3.一审、二审诉讼费由尚明公司、光明公司和供电公司承担。事实与理由：1.结算清单、审核表上的1183414元并非最终结算价，不含调试费、零星借工费用。2.***在会议纪要签字是表明该纪要是其提交的举报材料的一部分，并非同意该纪要内容的意思表示。3.案涉工程已验收合格，表明总的劳务工程已经完成，调试作为穿插在整个工程中的一项劳务也已经完成，无需单独证明。4.一审对零星工程未调查核实，事实认定不清。5.根据法律规定，供电公司作为发包方应当在欠付工程款范围内承担付款责任。

尚明公司答辩称，按照结算清单和承诺书确定劳务费1183414元是最终结算价，***对会议纪要是认可的，其主张调试费用没有依据，请求驳回上诉，维持原判决。

光明公司答辩称，其与尚明公司的劳务分包合同合法有效，***与其没有合同关系，***无权要求其承担任何责任，请求驳回上诉，维持原判决。

供电公司答辩称，工程款已经付清，不应承担连带责任，请求驳回上诉，维持原判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告尚明公司给付原告***劳务费830100元（含零星借工劳务费177455元）；2.判令被告光明公司、供电公司承担连带责任；3.诉讼费由三被告承担。

尚明公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告***支付变压器损坏返厂维修费42434元、工程整改消缺费用391457元、借用抢修人员费用4500元、施工违章罚款7050元、大路章抱杆损坏费用4000元、借用工器具未还费用9000元、借用工作服50套费用4000元、梅花变材料铁塔配件遗失费用1170元、徐八垅缺陷整改费用3160元，合计466771元；2.诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：被告供电公司系涉案工程的建设单位，被告光明公司系工程总承包人。被告尚明公司系从事建筑安装业的有限公司，原名称为衢州尚明电力工程有限公司，经营范围包括建筑劳务分包等。尚明公司还具有《承装（修、试）电力设施许可证》，可以从事35千伏以下电压等级电力设施的安装、维修、试验活动。

2016年3月8日、2016年4月20日、2016年5月19日，被告光明公司（工程承包人）、尚明公司（劳务分包人）先后签订《建设工程施工劳务分包合同》五份。此外，光明公司与尚明公司还发生过其他劳务分包法律关系。2016年4月23日，尚明公司（甲方）与***（乙方）签订《衢州尚明电力工程有限公司线路班组内部劳务安全协议》（简称《内部劳务安全协议》）一份，约定：乙方自愿风险承包甲方线路班范围内的施工业务；承包模式为劳务分包；期限为2016年4月23日至2016年12月31日；乙方工作内容为乙方负责樟潭、大洲、横路范围内的业务并安排工作负责人与光明公司及供电所等部门联系……工程质量合格率100%，合同履行率100%，供电公司、光明公司、工程公司等电力部门到工地现场检查到的安全质量问题，所产生的后果均由乙方负责……乙方施工的项目按光明公司结算施工单位模式结算，支付65%为乙方所有（如试验费为甲方做的应扣除试验费），劳务款的支付按乙方上报的月汇总竣工项目决算，按光明公司审核后支付的同比例支付，年底款项按光明公司支付的同比例支付……。

2016年9-10月，衢州市辖区樟潭供电所片区10kv配变增容工程（含樟潭街道、横路街道、全旺镇、大洲镇、高家镇）等通过竣工验收。建设单位、监理单位、施工单位分项出具《配网工程竣工报告》。监理单位衢州光明电力设计有限公司的意见为：资料齐全、工程质量符合要求。其中，***施工的工程项目有低压配套工程89个、高压配套增容工程92个、低压大修工程7个、高压箱变布点工程5个，共计193个。

2016年10月21日，光明公司向尚明公司出具《关于退旧变压器返修及处理意见的函》载明：“……你单位承包施工的配网项目（配变增容）在退旧变压器中存在人为损坏情况（变压器漏油、无油及破损）……如逾期未维修或拒不维修的，我公司将按全新变压器的市场价计算，并从你单位的承包劳务费中扣除”。

2016年11月23日，2016年12月5日，尚明公司与浙江江山源光电气有限公司分别签订《买卖合同》二份，合同内容为变压器修理，费用共计63048元。

因原告***与被告尚明公司就工程款结算和零星工程借工费用等事项产生分歧，衢州光明电力投资集团有限公司于2018年1月18日组织各方进行协调，对工程尾款结算方式、零星工程的核对时间、配合试验及费用协商等形成原则性的会议纪要，但未明确具体的权利义务。***在其提交法院的《会议纪要》上签名，其余各方均未签字。2018年1月24日，***向被告尚明公司出具《承诺书》一份，载明：本人自愿按尚明公司约定的协议（详见2018年1月18日调解会议纪要）进行项目最终结算……。

***及被告工作人员签字确认的2018年1月22日《***工程量清单结算费用》（简称《结算清单》）记载：***班组共193个项目；低压大修工程和高压箱变布点工程共计12个、结算劳务费65%为499831元，低压配套工程89个、结算劳务费为363729元，高压配套增容工程92个、结算劳务费65%为386481元；劳务费计算方式为（项目审定价-甲乙供材料费）*65%后扣除5.33%税金，最终所有项目结算价为1250041元-5.33%税金66627元=1183414元（结算价1183414元不含调试费，调试费用双方协商后支付）。

***及被告工作人员签字确认的2018年1月24日《工程劳务支付审核表》（简称《审核表》）记载：工程结算价1183414元，已支付794515元，本次暂付费用350000元；本次结算不含①项目调试费用、②零星借工、点工费用、③项目违章等相应扣款，①②③待协商后确定。

关于零星借工、点工费用。***编制了《***尚明公司零星工程确认单》（简称《零星工程确认单》），第1、2、6、8、9、10项有相关工作人员签字，款项合计13020元；其余事项均无相关工作人员签字。

2018年2月9日，光明公司向尚明公司出具《关于要求立即对工程项目进行全面排查整改的律师函》（简称《律师函》）一份，载明“……贵公司承包施工的工程存在不按设计图纸施工、电杆和拉线盘埋深不足等质量问题……要求贵公司立即对近年所承接的所有工程项目的质量问题进行排查和整改……对经排查存在质量问题的工程项目，立即无条件进行返工整改”。后尚明公司对工程质量缺陷进行过整改，缺陷内容包括：无警示牌、拉线棒没换、电缆标示牌没放、拉线埋深不足、拉线利用老拉线棒……。2018年7-9月间，尚明公司施工的消缺工程通过光明公司及业主方验收。

另查明：被告尚明公司支付给***的款项为794515元+350000元=合计1144515元。2016年9月27日至2017年8月29日期间，被告供电公司分五次通过银行汇款支付被告光明公司款项1551528元。前述供电公司支付给光明公司的款项合计7288773元。2016年11月28日至2017年7月21日期间，被告光明公司分七次通过银行汇款支付被告尚明公司款项合计4738231.94元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实。提供的证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案被告光明公司从被告供电公司承包工程后，将其承包工程中的劳务分包给被告尚明公司，被告尚明公司又将部分劳务以内部分包方式再分包给原告***。因***系自然人，无建筑施工企业资质，且法律禁止分包单位将其承包的工程再分包，故***与尚明公司之间的建设工程分包合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定而应认定为无效。但鉴于涉案工程已经竣工验收合格，故被告尚明公司仍应当支付工程款。本案主要争议焦点有尚明公司还需支付***多少劳务费，供电公司、光明公司要否承担连带责任，以及***是否需要支付尚明公司变压器维修、工程整改等各项费用466771元。

关于***的劳务费，该院根据当事人的陈述及举证、质证，分析认定如下：原告***主张劳务费830100元包含了项目工程劳务费652645元（应付1797160元-已付1144515元）和零星借工劳务费177455元。1.关于项目工程劳务费。根据***及尚明公司工作人员签字确认的《结算清单》、《审核表》记载，双方于2018年1月对***班组施工的193个项目工程的劳务费用进行了结算，最终结算价为1183414元（不含①项目调试费用，②零星借工点工费用，③项目违章等相应扣款）。原告***主张劳务费1797160元，但未能提供充分的反驳证据来推翻其于2018年1月签署的《结算清单》，故该院对原告该主张不予采纳，认定***完成193个项目工程的劳务费为1183414元（不含双方争议的零星借工点工费用及调试费等）。2.关于调试费。双方当事人对于***是否完成调试工作存在争议，***亦未能提供相应证据证实其完成了调试工作及相应工程量，故该院对该部分费用因证据不足不予认定。3.关于零星借工点工劳务费。原告***主张177455元，被告尚明公司认可其中13020元。该院分析认为：首先，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，***对其主张的零星借工点工事实负举证责任。其次，***提供的《零星工程确认单》中第1、2、6、8、9、10项有工作人员签名确认、款项合计13020元，被告尚明公司予以认可；其余项目均无相关人员签字确认，系原告***单方编制，缺乏证明力，被告方亦不予认可。原告提供的《零星借工劳务费清单》亦系***单方编制，未经相关人员签字确认，缺乏证明力。原告提供的《证明》属于证人证言范畴，证人未出庭作证，且《证明》内容并未记载具体的帮工日期及工作内容，该证据证明力低。《会议纪要》无被告方签字，亦并未对具体的零星工程进行核对确认。因此，***提交的前述证据不足以证实其主张的待证事实，该院对被告认可的13020元费用予以认定，对其余零星借工点工劳务费因证据不足不予认定。综上，***的劳务费为项目工程劳务费1183414元+零星借工点工劳务费13020元=1196434元，扣除已支付款项1144515元，被告尚明公司仍需支付***51919元。

原告***主张光明公司作为工程总承包方，以班组名义将工程违法转包给尚明公司，应承担连带责任。根据庭审查明的事实，光明公司与尚明公司系劳务分包法律关系，原告方在案件审理过程中对此亦予以认可，且尚明公司具有劳务作业法定资质。根据相关法律规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因此，该院对原告该项诉请不予支持。

原告还主张供电公司作为工程发包方，应当在拖欠的劳务费范围内承担连带责任。经庭审查明，供电公司于2016年9月至2017年8月期间支付给光明公司的款项计7288773元，光明公司于2016年11月至2017年7月期间支付给尚明公司款项计4738231.94元，远远超过***主张的光明公司劳务费2764861元，且各被告在庭审中均表示供电公司已经付清全部工程款，故该院对原告该项诉请亦不予支持。

关于尚明公司反诉请求***支付变压器损坏返厂维修费42434元、工程整改消缺费391457元、借用抢修人员费用4500元、施工违章罚款7050元、大路章抱杆损坏费用4000元、借用工器具未还费用9000元、借用工作服50套费用4000元、梅花变材料铁塔配件遗失费用1170元、徐八垅缺陷整改费用3160元。该院根据当事人的陈述及举证、质证，分析认定如下：首先，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，反诉原告尚明公司对其主张的事实负举证责任。其次，1.关于变压器损坏返厂维修费42434元。尚明公司提供了光明公司出具的《关于退旧变压器返修及处理意见的函》、变压器清单、维修清单及买卖合同等证据。***对该证据均不予认可。经查，光明公司与尚明公司之间的劳务配合工程范围超出尚明公司与***之间的工程范围。而光明公司在函件中提到的变压器只是备注了“尚明”字样，并不能确定是否***班组施工。退一步讲，即便是***班组拆卸的旧变压器，因变压器被发现问题时已由多方经手，无法确定是问题出在哪个环节，故不能确定是***施工造成损坏。因此，尚明公司要求***承担该项损失，缺乏依据，该院不予支持。2.关于整改消缺费391457元。尚明公司提供了光明公司出具的《律师函》、《核查发现问题统计表》及光明公司与尚明公司签署的《联系单》、尚明公司编制的《***项目整改费用清单》、《消缺结算书》等。***对该证据均不予认可。该院认为，2018年3月光明公司核查发现的问题中，部分系材料问题，部分系施工质量问题。涉及材料问题的，因***班组只是劳务施工，无法确定该问题是甲方原因所致还是乙方原因所致、或者在竣工后使用期间发生标示牌等缺失。涉及施工质量问题的，①如确系***施工造成，尚明公司应当先通知***核查整改，但现有证据不能证实被告方通知过***；②除光明公司出具的《律师函》及清单之外，被告方并没有提供其他证据证明***未按图纸施工、工程存在质量缺陷，而光明公司系利害关系人，其单方制作的证据证明力较低；③涉案工程已于2016年9-10月通过竣工验收，被告方未能提供反驳证据来推翻其之前签署的《竣工报告》；④尚明公司提供的费用清单及结算书均是尚明公司单方编制，缺乏证明力，不足以证实其损失。虽然，尚明公司在最后一次庭审中申请对变压器维修及整改消缺金额进行鉴定，但因其主张的损坏、缺陷事实现已不存在（尚明公司主张已经完成变压器维修、缺陷工程整改消缺），且无法确定该损失均系***行为所致，故该院对尚明公司该申请不予准许。因此，尚明公司要求***承担该项损失，缺乏依据，该院不予支持。3.关于借用抢修人员费用、大路章抱杆损坏费用、借用工器具未还费用、借用工作服50套费用、梅花变材料铁塔配件遗失费用、徐八垅缺陷整改费用。尚明公司均未能提供充分证据证明该损失及该损失与***的关联性，故该院对尚明公司该部分反诉请求亦不予支持。4.关于施工违章罚款7050元，系尚明公司对***的罚款，双方在协议中对此并未进行约定，且双方系平等主体，尚明公司主张该损失，缺乏依据，该院不予支持。据此，判决：一、被告尚明公司于判决生效之日起十日内支付原告***劳务费51919元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告尚明公司的反诉请求。本诉案件受理费12101元，由原告***负担11344元，由被告尚明公司负担757元。反诉案件受理费减半收取4151元，由反诉原告尚明公司负担。

尚明公司、光明公司、供电公司在二审中均未提交新的证据材料。***提交了陈勤班组费用结算清单、全旺镇塘前村一台区0.4KV线路设备大修项目开工报告、图纸及计算书作为新的证据材料，拟证明：该项目是由***施工的零星工程，根据结算书确认总造价扣除材料费后，劳务费金额为59700元（含由***支付给陈勤的50000元），尚明公司应当支付给***；全旺镇柴公岗村2布7项目，也是***施工，***支付给陈勤24000元，尚明公司应当支付给***。尚明公司质证认为，该组不是新的证据，真实性有异议，不能证明该两个工程是尚明公司和***协议范围内的,也不能证明是***做的。光明公司、供电公司质证均认为，因相关工程是尚明公司和***之间的事情，对此并不清楚。本院经审查认为，该组证据不符合二审新证据的条件，从证据内容上分析，开工报告、图纸、结算书无法证明全旺镇塘前村一台区0.4KV线路设备大修项目由***施工；陈勤费用结算清单无尚明公司签字确认，亦无法证明全旺镇塘前村一台区0.4KV线路设备大修项目、全旺镇柴公岗村2布7项目由***施工，故对上述证据材料不予采信。二审中，***申请本院调取供电公司委托中介机构对案涉工程造价中关于劳务费金额的结算报告，但未提供所欲调取的结算报告的具体名称，同时劳务费金额本身并不能直接证明是谁实际承担了相关劳务工作，故不予准许。

经审理，本院对一审认定的双方无异议的事实予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***虽无劳务分包资质，但案涉工程均已竣工验收合格，***作为实际施工人有权主张调试与零星借工相关的劳务费。但该主张能否得到支持，关键在于***能否提供充足的证据证明其已经完成相应劳务工作。从在案证据材料分析，关于调试费用，***一审提供的结算费用清单、工程造价咨询报告书、工程劳务分包计算费用单（光盘）均不能证明其已经完成调试劳务工作，另外案涉工程整体竣工验收合格不能当然推导得出***已经完成调试劳务工作，对于***关于调试无须单独证明的主张，不予支持；关于零星借工费用，***一审提供的《零星工程确认单》《零星借工劳务费清单》系单方制作，《证明》上签字的证人未出庭接受质证，二审提供的陈勤班组费用结算清单、全旺镇塘前村一台区0.4KV线路设备大修项目开工报告、图纸及计算书同样系单方制作，上述证据材料均无法证明其已经完成仍存在争议的零星借工劳务工作。关于***提出上诉所依据的其他事实和理由，本院分析如下：其一，***不管出于什么理由在《会议纪要》复印件上签字，其自始至终并未否认签字的真实性，签字本身符合客观实际，一审对该事实予以认定，并无不妥；其二，在各方当事人提交的证据不足以证明相关事实的存在具有高度可能性的情况下，一审无法查清零星借工劳务相关事实，符合审判实际，并无不当；其三，在供电公司已经提交了初步证据证明其已经支付案涉工程款的情况下，***未提供充足反证，一审对其要求供电公司承担连带责任的主张不予支持，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12101元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程顺增

审判员　　刘小伟

审判员　　郑慧芳

二〇二〇年三月二十四日

法官助理曾祺玮

书记员姚月红