山东沂兴炭素新材料有限公司、临沂远大电气安装工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终7460号

上诉人（原审被告）：山东沂兴炭素新材料有限公司，住所地山东省临沂市临港经济开发区坪上镇中兴商务企业发展中心419室。

法定代表人：董晓辉，经理。

委托诉讼代理人：滕腾，该公司职工。

委托诉讼代理人：邰孝银，山东兰亭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临沂远大电气安装工程有限公司，住所地山东省临沂兰山区羲之路６号恒丰国际广场Ｂ913号。

法定代表人：孙钦华，经理。

委托诉讼代理人：孙钦建，该公司职工。

委托诉讼代理人：刘涛，山东颐平律师事务所律师。

上诉人山东沂兴炭素新材料有限公司（以下简称沂兴公司）因与被上诉人临沂远大电气安装工程有限公司（以下简称远大公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327民初4649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

沂兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未将北京天健中宇工程咨询有限公司作出的竣工结算审核报告作为涉案工程认定工程价款的依据系认定错误。1、沂兴公司与远大公司签订的消防、给排水安装工程施工合同系双方真实意思表示，系有效合同。根据双方合同第22条、第22.4条约定，涉案合同为工程量清单合同，工程量按最终施工图纸工程量结算，最终结算价以发包方认可的第三方审计机构审计值为准。在投标时发包人已要求承包人将风险范围内费用计入投标总报价中，按承包范围一次包死，无工程变更，同时合同第28条及第30条对工程设计变更及现场签证进行明确约定。因此，对于上诉人认可的北京天健中宇工程咨询有限公司出具的中宇报字（BJ1059）第19003号竣工结算审核报告应作为涉案合同的最终结算价，作为本案认定工程价款数额的依据。原审法院以排除承包方参与鉴定的权利，显示公平为由未予以认定，系认定错误。二、原审法院认定上诉人应承担主要材料调整价差、管道修复、增加工程内容、管道回填砂等费用系认定错误。1、根据上诉人与被上诉人双方合同第22.4条约定，除钢管、钢材、管件、设备、阀门等主材予以调差外，其余材料物价波动引起的价格变化不作调整，关于调差，在工程决算时，按施工期间临沂市市场平均价对比投标文件中综合单价据实调整，幅度在5%以内的不予调整，超出5%的部分予以调差。涉案工程双方于2017年10月15日签订，合同约定的工期为30天，合同约定的施工工期内，主要材料的价差幅度尚未达成合同约定的条件，主要材料物价波动引起的价格变化尚不符合调整的成就条件，对主要材料价格波动引起的价差应不予以调整。2、管道修复系被上诉人根据双方合同约定，在建筑安装工程完成至移交给发包人期间应承担的成品保护义务，对于被上诉人修复管道支出的费用应当由其自行承担，不应由上诉人承担。3、上诉人在后期中发现，因被上诉人在涉案工程管道回填材料中并未根据双方合同的约定用砂回填，被上诉人回填的用料均是土，由于被上诉人未按合同约定进行回填，对于涉案工程图纸说明约定的管沟宽度范围内应依根据合同约定回填砂的费用上诉人依法不予以承担，对于该部分费用应当由被上诉人承担。

远大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1、关于《沂兴公司一期60万吨煅后焦基地项目消防、给排水安装工程施工合同》格式条款及北京天健中宇工程咨询有限公司《审计报告》效力问题。(1)、被上诉人远大公司于2017年10月15日与上诉人沂兴公司签订了《沂兴公司一期60万吨煅后焦基地项目消防、给排水安装工程施工合同》(以下简称“《合同》”)，合同编号为HYU2017ALXJ01-2017-SG-022，采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方为被告沂兴公司。《合同》专用条款22.1条规定：“...最终结算价以发包方认可的第三方审计机构审计值为准”该条款排除了承包方(被上诉人)的主要权利，显失公平。根据《中华人民共同国合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法(2013)》第十八条规定：“承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”《合同》本条规定排除了原告方“主要权利”，因此该约定无效。(2)上诉人上级单位中铝集团总部单方委托北京天健中宇工程咨询有限公司(以下简称“审计单位”)进行了审计。首先，上诉人上级单位中铝集团虽然可以对上诉人的行为进行审计，但中铝集团不是涉案《合同》相关方，根据合同相对性原则，其无权对涉案工程造价进行委托审计。其次，审计单位在审计时，无视《合同》合同约定及实际施工情况，自以为是，自作主张，致使其出具的中宇报字(BJ1059)第19003号竣工结算审核报告存在较多错误，严重损害被上诉人利益：未按《合同》约定对主材价差进行调整，未将工程变更、发包人审定的现场签订单增加部分计入结算价。将属于原告施工的“全厂供水加压泵房设备”(见《合同》P.20-P22)未计入结算价。多处地方直接将工程造价核定为0元(见附表工程造价核定为0元明细)。上述问题，被上诉人多次提出交涉，审计单位均未采纳。审计单位出具的审计价2896739.26元，与事实不符，被上诉人因此提起诉讼。综上，一审法院判决格式条款无效，同意被上诉人要求重新鉴定工程价款的申请，并依据山东元真建设项目管理有限公司出具的司法鉴定进行判决认定事实清楚，适用法律正确。2、一审关于主要材料调整价差、管道修复、增加工作内容、管道回填砂等费用认定事实清楚，适用法律正确。(1)关于主要材料调整价差。《合同》专用条款22.4条双方约定合同价款的其他调整因素约定：“关于调差按下列规定执行：除钢管、钢材、管件、设备、阀门等主材予以调差外，其余材料物价波动引起的价格变化不作调整。关于调差按下列规定执行：在工程结算时，按施工期间临沂市市场平均价对比投标文件中综合单价据实调整，上涨(下跌)幅度在5%以内的不予调整，超出5%的部分予以调整。”，对调差部分约定清楚、有效，应当按合同约定执行，北京天健中宇工程咨询有限公司审计及山东元真建设项目管理有限公司进行司法鉴定时，被上诉人均提供了施工期间当时临沂市市场的主材价格。上诉人关于认为合同约定工期为30天，以时间较短，“合同约定的施工工期内，主要材料的价差幅度未达到合同约定的条件”描述无合同与法律依据，理由不成立。被上诉人针对其30天的描述，答辩如下：首先，根据《沂兴公司一期60万吨煅后焦基地项目消防、给排水安装工程招标公告》(见证据一)，涉案工程上诉人自2017年4月14日-2017年4月19日发售招标文件，组织招标活动，被上诉人准备投标事宜确定工程投标价。根据国家九部委联合发布的《标准施工招标文件》的规定：招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，投标人是依据基准日这一天的本企业管理水平、人员构成、财务能力、施工设备能力和技术水平，以及物价水平和官方汇率等因素，编制投标文件和投标价格。因此，不能按简单按合同工期30天计算市场价格波动。其次，涉案工程于2017年11月4日开工，2017年12月30日完工、验收合格并交付使用(根据工程实际施工情况确定的开竣工日期，双方无异议)。远远超出上诉人主张的30天。(2)关于管道修复。涉案工程于2017年12月30日完工、验收合格并交付使用。上诉人使用期间因第三方原因造成管道破损，由被上诉人进行了维修，并且上诉人对维修事实进行了书面签证。涉案工程已经竣工验收并交付，被上诉人已无法定照看义务。管道损坏也非被上诉人责任。根据《建筑法》、《建设工程质量管理》条例相关规定，由此造成的损失应当由上诉人承担。(3)关于增加工作内容。《合同》专用条款28.1第三款规定：“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”涉案工程在施工过程中，发生了较大的设计变更，全厂加压泵房原图纸为东西方向，变更为南北方向，与之相关的工程量(包括土方工程、管道工程)均增加；煅烧水循环站冷却塔原图纸为单进单出，变更为双进双出(见证据三)，增加了主管道与支管道。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”在实际施工过程中，原告均按照变更图纸组织施工，被告于2018年7月23日发函给原告，称“合同签订后，贵公司(本案原告)在现场积极施工，进度较快，得到我公司和监理人员的一致认可，因我公司原因还剩余部分收尾工程未完成。...”且涉案工程被告已实际使用。以上足以证明被告是同意原告按照变更图纸施工。一审审理时，对上诉人签字确认的工程变更进行了确认，山东元真建设项目管理有限公司进行司法鉴定时对上诉人未签字的工程变更根据实际施工情况测量、收方确认。(4)关于管道回填砂。管道回填砂是图纸设计要求。首先，涉案工程已经通过验收，证明被上诉人按图纸、规范组织施工。其次，被上诉人提供证据(证据二)证明管道回填砂确实属实。上诉人关于“被上诉人回填用料均是土”的描述与事实不符。综上，关于主要材料调整价差、管道修复、增加工作内容、管道回填砂等费用认定事实清楚，适用法律正确。3、一审时，被上诉人为了积极的解决问题，主动做出了让步，虽然实际施工时，在上诉人与监理单位默认的前提下，为了配合第三方进行管道施工，超挖了土方、超量回填了砂。对于上述超量部分工程造价未继续坚持主张。一审判决后，经被上诉人了解，上诉人资金存在风险，被上诉人及时对上诉人财产进行了保全，产生了保全费用、保全费4612元，保全保险费2455.39元，该费用是程序性费用，请法院依法判决由上诉人承担。

远大公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款46.11万元及利息，退还安全环保施工保证金2万元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。庭审过程中变更诉讼请求为：1.被告支付原告工程款827121.54元及利息，2.退还安全环保施工保证金20000元；3付还原告工程质保金204264.29元；3.被告支付离心泵款52500元，5.诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年10月15日，远大公司与沂兴公司签订沂兴公司一期60万吨锻后焦基地项目消防、给排水安装工程施工合同，约定。第一部分由原告为被告施工消防、给排水安装工程，三、合同工期30天。五、合同价款：暂估总价为3230000元，最终结算价以承包方投保文件综合单价，工程量按最终施工图纸工程量结算，最终结算价以发包方认可的第三方审计机构审计值为准。六、组成本合同的文件及优先解释顺序：1.指标文件2.本合同协议书3.本合同专用条款4.技术协议5.中标通知书6.本合同通用条款7.图纸、事故图纸工程量清单8.标准、规范及有关技术文件9.招标书10.工程报价单。第三部分六、合同价款与支付在工程结算时，按施工期间临沂市市场平均价对比投标文件中综合单价据实调整，上涨下跌幅度在5%以内的不予调整，超过5%的部分予以调差。工程款的支付每月支付实际工程量的60%，全部工程完工验收合格后付至85%，第三方审计完后，支付至95%，留5%质保金，质保期为该单项工程竣工验收后起算，待质保期满一年后通过质保验收合格30日内将除因承包人违约被扣罚部分外的保修金返还承包人。在合同附件工程质量保修书中约定，工程质量保修金为合同总价款的5%，质量保修期为2年。同时，原、被告签订沂兴公司外来施工安全环保管理协议，被告收取原告安全履约保证金20000元。合同签订后原告按要求进行施工，至2017年11月30日消防、给排水安装工程竣工，并经双方进行竣工验收。被告已向原告支付工程价款3053900元。竣工后原告尚有3台离心泵设备在被告处，被告正在使用，且认可原告主张的离心泵价款为52500元。2019年8月，被告委托北京天健中宇工程咨询有限公司，对沂兴公司一期60万吨锻后焦基地项目消防、给排水安装工程进行审核，中宇报字（BJ1059）第19003号竣工结算审核报告审核结论：沂兴公司一期60万吨锻后焦基地项目消防、给排水安装工程审定金额为2896739.26元。原告申请一审法院委托山东元真建设项目管理有限公司对沂兴公司一期60万吨锻后焦基地项目消防、给排水安装工程造价进行司法鉴定。鉴定结论为：一、本次工程鉴定无争议造价为3146500.20元；二、双方有争议的有7项：其中1.明装管道刷漆，鉴定为27938.03元，原告表示不再主张。2.主要材料调整价差为304866.12元；3.管道修复鉴定为14373.90元；4.增加工程内容鉴定为54628.27元，原告对其中3600元不再主张，应为51028.27元；5.管道挖填宽度争议鉴定为116742.39元，6.管道回填砂图纸说明管沟宽度部分回填砂增加费用鉴定为149469.25元，争议管沟宽度部分回填砂增加费用鉴定为150691.58元（图纸为宽度0.9米，施工为1.5米）；7.管沟挖土转运工程量图纸说明管沟宽度部分土方转运增加费用鉴定为66309.84元，争议管沟宽度部分土方转运增加费用鉴定为66309.84元。司法鉴定费为57000元。

一审法院认为，远大公司与沂兴公司，签订沂兴公司一期60万吨锻后焦基地项目消防、给排水安装工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，为有效合同。原告按合同完成工程竣工，交付了工作成果，被告应按合同约定支付原告工程价款。关于工程价款数额认定，合同中约定工程量按最终施工图纸工程量结算，最终结算价以发包方认可的第三方审计机构审计值为准的条款，该条款排除了承包方参与鉴定的权利，显失公平，故对于原告方要求重新鉴定工程价款的申请，予以准许。因此被告委托北京天健中宇工程咨询有限公司作出的中宇报字（BJ1059）第19003号竣工结算审核报告系被告单方委托，未充分听取原告方的意见，不能作为工程价款数额认定依据。

一审法院委托山东元真建设项目管理有限公司对沂兴公司一期60万吨锻后焦基地项目消防、给排水安装工程造价进行司法鉴定，无争议工程造价为3146500.20元。双方有争议造价中主要材料调整价差、管道修复、增加工程内容三项系原告根据合同约定或被告方要求，在实际施工过程中应增加的费用，应予以认定。管道挖填宽度未经得被告同意，争议鉴定数额不予认定；管道回填砂图纸说明管沟宽度部分回填砂费用系原告按合同约定施工，鉴定为149469.25元予以认定；争议管沟宽度部分回填砂增加费用未经得被告同意，不予认定；管沟挖土转运工程量图纸说明管沟宽度部分土方转运增加费用鉴定为66309.84元，系原告正常施工所必须，予以认定；争议管沟宽度部分土方转运增加未经得被告同意，不予认定。以上总造价认定为3732547.58元。被告已向原告支付工程价款3053900元，且现质量保修期2年已过，其余工程价款及质保金3732547.58-3053900=678647.58元应由被告支付给原告。

被告收取原告安全环保施工保证金20000元，现工程已验收完毕，被告应将保证金退还原告；对于不包含在工程范围内的离心泵，应由被告按双方认可的价格52500元给付原告相应价款。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告山东沂兴炭素新材料有限公司向原告远大公司支付工程款678647.58元；二、被告山东沂兴炭素新材料有限公司赔偿原告临沂远大电气安装工程有限公司工程款678647.58元的利息损失（自2021年4月14日至付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告山东沂兴炭素新材料有限公司退还原告安全环保施工保证金20000元；四、被告山东沂兴炭素新材料有限公司向原告支付离心泵价款52500元；五、驳回原告临沂远大电气安装工程有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14735元，由原告负担4420元，被告负担10315元；司法鉴定费57000元，由被告山东沂兴炭素新材料有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。远大公司提交证据四组：证据一，《沂兴公司一期60万吨煅后焦基地项目消防、给排水安装工程招标公告》，证明涉案工程招标开始时间，证明上诉人关于合同主材价格不予调整的计算方法错误；证据二，照片一组8张，证明上诉人按图施工，包括回填砂；证据三，照片一组5张，证明工程变更事实存在；证据四，发票两张，证明保全费用及保全保险费用。

沂兴公司质证称，对证据一的三性有异议，根据上诉人所掌握的山东正平招标咨询有限公司招标公告所显示的时间，与被上诉人的证据一不相符。应当以招标公司的公告为准。被上诉人的证明主张不能成立。对证据二、证据三的三性均有异议，且该照片中部分图片已在原一审中提交，双方已就被上诉人所主张的证明事项充分发表了双方意见，不应在二审程序中再重复提交。对证据四没有异议，但需要说明的是，二审中应当仅就上诉人的主张进行审查，对于涉案的保全费系在一审判决之后被上诉人保全后，并未就该费用提出上诉，另保全保险费并非是被上诉人采取保全措施的唯一必然支出费用，对于该费用，不应当由上诉人承担。

沂兴公司对远大公司提供的证据一至三均有异议，其中证据一远大公司未提供原件，无法核对其真实性，本院不予确认；证据二和证据三的部分照片在一审中已提供，相关事实一审法院也已认定，本院不再重复审查。沂兴公司对远大公司提供证据四的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。

对于一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对沂兴公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。

本案争议焦点为：一、上诉人单方委托北京天健中宇工程咨询有限公司作出的竣工结算审核报告是否能作为认定双方之间关于涉案工程价款的依据；二、上述审核报告未认定的涉案工程的主要材料调整价差、管道修复、增加工程内容、管道回填砂等产生的费用是否应由上诉人承担。

关于竣工结算审核报告，双方在合同中约定工程量按最终施工图纸工程量结算，最终结算价以发包方认可的第三方审计机构审计值为准的条款，该条款明显排除了承包方参与审计的权利，且上诉人也未提供证据证实被上诉人实际参与到上诉人单方委托的鉴定程序中从而保障了被上诉人的权利，故上诉人的上级单位单方委托北京天健中宇工程咨询有限公司作出的竣工结算审核报告不能作为认定双方之间关于涉案工程价款的依据。一审法院应当事人申请另行委托合法鉴定机构进行鉴定并无不当，应予维持。上诉人主张一审法院未认定其单方委托北京天健中宇工程咨询有限公司作出的竣工结算审核报告作为认定双方之间关于涉案工程价款的依据错误，依法不能成立，本院不予支持。

关于主要材料是否应调整价差，被上诉人在一审中提供了涉案工程施工期间主要材料价差即上涨幅度达到合同约定的标准，按照合同约定应由上诉人承担。上诉人主张期间短不存在合同约定的上涨幅度，但未提供任何相反的证据予以证实，本院不予支持。关于管道修复系发生在涉案工程竣工验收交付之后，被上诉人已完成其合同义务，此修复系合同义务之外新增加的工程，其产生的费用依法应由作为受益人的上诉人承担。关于新增工程量，涉案工程在施工过程中，发生了较大的设计变更，增加了主管道与支管道，被上诉人按照变更图纸组织施工对工程变更除上诉人已签字进行了确认外，一审法院委托的中介机构进行司法鉴定时对上诉人未签字的工程变更根据实际施工情况进行了测量、收方确认，由此造成新增的费用，应由上诉人承担。关于管道回填砂增加的费用，被上诉人在一审中已提供了现场施工照片、中介机构的测量收方进行确认，超出合同约定的新增费用亦应由上诉人承担。上诉人对上述变更或新增工程产生的费用均已合同约定和单方委托的鉴定机构未予审计为由主张其不应承担，与事实不符，依法不能成立，本院不予支持。

被上诉人在一审判决作出后支出的保全费用5000元等，被上诉人未提出上诉，不属于本院二审审理范围，本院不予处理。

综上所述，沂兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14735元，由上诉人山东沂兴炭素新材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王树东

审判员　　李大军

审判员　　杨敬国

二〇二一年十一月十五日

书记员　　李晴晴