海南昌建建筑工程有限公司、***与***劳动争议二审民事判决书

海南省第二中级人民法院

民事判决书

（2019）琼97民终1710号

上诉人（原审被告）：海南昌建建筑工程有限公司，住所地：海南省昌江黎族自治县环城东路西侧兴业世纪广场****。

法定代表人：龚和忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周燕君，海南白驹律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1970年10月6日出生，汉族，住湖南省隆回县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月8日出生，汉族，住湖南省隆回县。

委托诉讼代理人：范灯辉，海南泽田律师事务所律师。

上诉人海南昌建建筑工程有限公司（以下简称昌建公司）、***因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服海南省昌江黎族自治县人民法院（2018)琼9026民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***经本院传票传唤，无法定理由未到庭参加诉讼，按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。

昌建公司上诉请求：1.撤销海南省昌江黎族自治县人民法院（2018)琼9026民初1240号民事判决第一项，改判由***向***赔偿停工留薪期工资49328元、一次性伤残就业补助金50054.4元合计99382.4元；2.本案诉讼费由***、***承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。昌建公司从未与***签订劳动合同，不存在劳动关系。昌建公司将工程分包给***，***是由***带到昌建公司的工地工作的，其工资由***支付，且工作是由***安排协调。因此，与***存在劳动用工关系的是***，***因工受伤应由***承担，而不是由昌建公司与***承担连带赔偿责任。

***上诉请求：1.撤销撤销海南省昌江黎族自治县人民法院（2018)琼9026民初1240号民事判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由昌建公司承担。事实与理由：1、一审中***并未将***列为被告，***与本案无关，一审法院判决***与昌建公司承担连带赔偿责任没有法律依据。2、***是不具备用工主体责任的自然人，根据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，应由昌建公司承担工伤赔偿责任，一审判决***与昌建公司承担连带赔偿责任毫无法律依据。3、昌江黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会的《仲裁裁决书》已经明确裁定***要求***承担赔偿责任缺乏法律依据。4、昌江黎族自治县人力资源和社会保障局的《工伤认定书》和昌江黎族自治县社会保险事业局转账给昌建公司的行为都证明了昌建公司与***存在劳动关系，因此工伤责任应由昌建公司全部负责。

***针对昌建公司与***的上诉请求答辩如下：1、原审判决结果正确，应予维持。2、一审判决认定***与昌建公司不存在劳动关系不当。其一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，该规定关于发包的组织和个人承包经营者对应的另一方为劳动者，只有是劳动关系才能称之为劳动者。其二，***在认定工伤时是以用人单位昌建公司的名义申请认定的，也是对劳动关系的确认。其三，原劳动与社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条中表述的用工主体责任实际上就是劳动关系对应的责任，因为该文件的抬头就是确立劳动关系的通知。其四，***虽然日常的事务是由***来安排，但事实上接受的是昌建公司的支配和调度，类似于职工接受上级主管的工作安排，最终是与公司建立劳动关系是同样的道理。

***向一审法院起诉请求：1.判令昌建公司支付2017年10月27日至2018年6月8日停工留薪期工资49328元。2.判令昌建公司支付一次伤残补助金差额27665元；3.判令昌建公司支付一次性伤残就业补助金90288元；4.判令昌建公司支付住院期间护理费8651元；5.判令昌建公司支付后续取出内固定物手术护理费1279元；6.诉讼费由昌建公司承担。

一审法院认定事实：***于2017年9月20日开始在昌建公司承建的××院上班，工种为水电安装，工资约为280元/天。2017年10月27日，***在上述工地作业时从人字楼梯上摔下受伤。送至昌江县人民医院治疗46天。2018年2月6日，经昌江县人力资源和社会保障局认定其为工伤。2018年6月8日，经昌江县劳动能力鉴定委员会评定为伤残捌级。2018年6月27日***向昌江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年8月28日，昌江县劳动人事争议仲裁委员会做出昌劳人仲裁字〔2018〕第14号仲裁裁决书。***不服仲裁裁决，依法提起诉讼。

另查明，***在昌建公司工地工作期间，双方并未签订劳动合同。

再查明，昌建公司与***于2017年9月15日签订了《水电安装工程承包合同》，将中国科学院幼儿园昌江润和实验园项目的水电等工程发包给***。***叫***到项目工地干活，***的工资由***到昌建公司结算后，再支付给***。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点是：1.***与昌建公司之间是否存在劳动关系；2.昌建公司是否应当向***支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、后续取出内固定物手术护理费等费用。

关于***与昌建公司之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者接受用人单位规章制度管理，为劳动关系的两大基本特征。本案中，***是经***招用进入昌建公司承包的项目工地干活，虽然***提供的劳动属于昌建公司项目的业务组成部分，但从***提供劳务和获取报酬的情况看，***接受的是***的招用，受其安排，提供劳务，***按照280元/天的约定向***支付劳动报酬，与昌建公司不存在行政隶属关系，本案的用工关系不符合劳动关系基本法律特征。***依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”主张其与昌建公司之间存在劳动关系。一审法院认为，该条规定明确发包方承担的是“用工主体责任”，而并非劳动法意义上的劳动关系。如前文所述，***与昌建公司之间并不具备劳动关系的属性，也不符合劳动关系的基本法律特征。因此，对***主张与昌建公司存在劳动关系的意见，不予支持确认。

昌建公司是否应当向***支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、护理费、手术护理费等费用的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”从上述规定可知，如果劳动者在工地工作过程中因工程事故导致人身损害的，发包组织与承包经营者应当承担连带赔偿责任。虽然***与昌建公司之间不存在劳动关系，但是昌建公司将工程项目发包给没有资质的***，***在工地工作过程中遭受人身损害，作为发包方的昌建公司与承包方的***应当承担连带赔偿的民事责任。***辩解称其与***之间不存在任何关系，不应承担责任的意见，没有事实和法律依据，不予支持。

停工留薪期工资。经查，***于2017年10月27日发生工伤，2018年6月8日经昌江县劳动能力鉴定委员会评定为伤残捌级。根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”***于2017年10月27日起至2018年6月8日止，***停工留薪期为7.4个月。其中涉及到的月平均工资问题，***主张月平均工资6666元计算未超过约定280元/天的工资，且被告未提交相关证据反驳，故对***主张按照6666元计算月平均工资，予以支持。综上，***停工留薪期工资应为49328.4元（6666元/月x7.4个月），***主张的停工留薪期工资为49328元，符合法律规定，予以支持。

一次性伤残补助金差额。***发生工伤,经昌江县劳动能力鉴定委员会评定为捌级伤残。根据《海南省人力资源和社会保障厅等六部门关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》，建筑施工项目从业人员相关工伤保险待遇中涉及到按本人工资作为计发基数的，均按照发生事故伤害或者患职业病时上年度全省在岗职工平均工资的60%确定。***2017年10月27日发生工伤，2016年度全省在岗职工月平均工资为5214元。***主张按照其月平均工资6666元为标准，计算一次性伤残补助金于法无据。社保经办单位按照2016年度全省在岗职工平均工资的60%支付***11个月一次性伤残补助金并无不当，故***主张要求昌建公司支付一次性伤残补助金差额缺乏法律依据，不予支持。

一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条规定：“七级至十级伤残人员本人提出解除劳动、聘用合同，或者劳动、聘用合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准分别为终止劳动关系时14、12、10、8个月的上年度全省在岗职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准分别为20、16、12、9个月的本人工资。”本案中，***工伤等级为捌级，***于2018年9月8日以EMS方式邮寄离职通知书给昌建公司法定代表人龚和忠，且显示已妥投，故***已从昌建公司工地离职，应当以16个月计算一次性伤残就业补助金。根据《海南省人力资源和社会保障厅等六部门关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》，建筑施工项目从业人员相关工伤保险待遇中涉及到按本人工资作为计发基数的，均按照发生事故伤害或者患职业病时上年度全省在岗职工平均工资的60%确定。***2017年10月27日发生工伤，2016年度全省在岗职工平均工资为5214元。据此，***的一次性伤残就业补助金为50054.4元（5214元x60%x16个月），故***主张的一次性伤残就业补助金超出部分，不予支持。

住院期间护理费。***于2017年10月27日发生工伤事故，前后共住院46天。住院期间，***主张是由其妻子进行护理，但***提交的住院病历、诊断证明等证据，无法证明***住院期间需要安排专人护理，且是由妻子护理的事实，故对于***要求支付住院期间护理费的请求，不予支持。

后续取出内固定物手术护理费。***提交的证据六疾病证明书、住院病案、出院记录等证据，仅能证明***在医院治疗的情况，无法证明其手术护理及相关费用的情况，故对***主张要求支付后续取出内固定物手术护理费1279元的请求，不予支持。综上所述,依照《劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决:1.昌建公司与***于判决生效之日起十日内连带赔偿***停工留薪期工资49328元、一次性伤残就业补助金50054.4元，合计99382.4元。2.驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元,由昌建公司负担。

二审期间双方当事人均未提交新证据。

对一审查明的事实，二审予以确认。

本院认为，根据各方当事人二审的诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：1、***与昌建公司是否存在劳动关系？2、昌建公司、***是否应当向***承担赔偿责任？

（1关于***与昌建公司是否存在劳动关系的问题。一审查明，昌建公司与***于2017年9月15日签订了《水电安装工程承包合同》，将中国科学院幼儿园昌润和实验园项目的水电等工程发包给***。***叫***到工地工作，并与***约定了工资。***的工资是由***到昌建公司结算后，再由***支付给***。昌建公司公司未就涉案工作内容与***达成过书面或口头协议，未直接招用***和向其支付过报酬，因此昌建公司和***之间不存在认定劳动关系存在的条件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定中的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”仅仅是关于责任承担的论述，并不能据此当然地推导出发包方与劳动者之间具有劳动关系的结论。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提仍需从双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断。本案被上诉人***由***招用、接受***管理、由***发给报酬，***与昌建公司并无身份上的从属和依附关系，现有证据不足以认定***与昌建公司之间存在劳动关系。一审认定昌建公司与***不存在劳动关系正确，本院予以确认。

（2关于昌建公司、***是否应当向***承担赔偿责任的问题。昌建公司与***之间虽然并不存在劳动关系，但昌建公司将水电安装工程发包给不具备资质的***承包，***私下又招用***到涉案工地进行了工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”因此，作为发包方的昌建公司应与***一起对***所受到的损害承担连带赔偿责任。昌建公司上诉由***一人承担***的损害赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，海南昌建建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由海南昌建建筑工程有限公司负担10元；***预缴的上诉费10元，按自行撤诉处理减半收取5元，余下的退回***。

本判决为终审判决。

审 判 长   钟鸣亮

审 判 员   梁晶晶

审 判 员   杨　舟

 

二○一九年十月九日

法官助理   吴　笛

书 记 员   霍永康

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

（共印20份）