广西旺盟建筑工程有限公司、象州红南铝瓦钢结构装饰服务部等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂13民终1446号 上诉人（一审被告）：广西旺盟建筑工程有限公司，住所地：南宁市江南区白沙大道38-6号****商业国际广场2栋5层19号，统一社会信用代码：91450100MA5KCAP493。 法定代表人：**，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**橦，******事务所律师。 被上诉人（一审原告）：象州红南铝瓦钢结构装饰服务部，住所地：广西来宾市象州县象州镇温泉大道建材厂门面，统一社会信用代码：92451322MA5MJ7L7XG（1-1）。 经营者：***，男，1976年1月20日出生，汉族，住象州县。 一审被告：**，男，1971年3月10日出生，汉族，住柳州市城中区。 一审被告：象州县林场，住所地：象州县象州镇金象路林业小区114号，统一社会信用代码：12451322MB01413214。 法定代表人：***，场长。 委托诉讼代理人：***，广西象法律师事务所律师。 上诉人广西旺盟建筑工程有限公司（以下简称“广西旺盟公司”）因与被上诉人象州红南铝瓦钢结构装饰服务部（以下简称“装饰服务部”）及一审被告**、象州县林场承揽合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2022）桂1322民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广西旺盟公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，依法应予以撤销，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、一审被告**与被上诉人签订的案涉两份铝合金窗安装合同的行为不属于职务行为，一审判决认定事实错误。根据案涉两份铝合金窗安装合同显示，合同的甲方加盖的是“广西旺盟建筑工程有限公司象州县林场笔架山分场基础设施项目资料专用章”，签名的是“**”，而上诉人从未刻过该印章（资料章），签字人**的行为亦不构成职务行为。**与上诉人之间不存在雇佣关系，**并不是上诉人公司的员工，上诉人未授权过给**在该两份合同上签字，亦未授权其向被上诉人订作案涉铝合金窗，被上诉人也没有任何证据证明该两份合同是**本人签字。在一审庭审中，一审法院要求被上诉人庭后提供两份合同上所盖的“广西旺盟建筑工程有限公司象州县林场笔架山分场基础设施项目资料专用章”是上诉人的证据，但被上诉人并未提供，一审判决仍然采信该两份合同，并将其作为定案的依据。因此，一审判决认为**系经过上诉人的授权，其与上诉人签订案涉两份合同的行为系行使职权范围内的事项完全是无稽之谈，没有任何事实依据。二、被上诉人没有证据证明其已经履行了案涉两份铝合金窗安装合同项下的铝合金窗安装义务，一审判决认定事实错误、适用法律错误。被上诉人认为铝合金窗其已经安装完成并交付使用，但未能举证证明该工程已经实施且合格、交付，亦无相关的材料采购、配送、安装的证明及上诉人的项目部或象州县林场的任何签证、验收、交付的任何手续，仅凭单方制作的未经上诉人或现场管理人签证认可一份劳务费结算单和案外人***、**（该二人也不是上诉人的员工）的付款记录，就证明其已经履行了安装义务，完成了承揽工作。根据谁主张谁举证的基本原则，应由被上诉人对其主张承担举证不能的不利后果。而一审法院在没有取得任何证据证明案涉工程系被上诉人实施的情况下，仅凭被上诉人提供的合同、结算单、未经证实的微信聊天记录等就认定是被上诉人实施了本案的工程，并认定了工程款的数额、尚欠数额等显然是错误的。在一审庭审过程中，审判员询问被上诉人是否对涉案工程的工程量等申请鉴定，被上诉人明确表示申请，但直至一审判决下达，都未见法院将该问题提交鉴定。而直接将两份合同约定的数额作为认定工程款的依据。三、一审法院未经当事人申请，在庭前自行向象州县林场调取“象州林场结算总价”和“结算审核承诺书”两份证据，违反法定程序，存在在明显偏袒被上诉人，帮助被上诉人举证的嫌疑，该行为违反诉讼程序，判决明显不公。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条已明确列明法院可以依职权调取证据的情形，而本案明显不属于以上法院可以主动依职权调取证据的情形，一审法院开庭审理前，在没有经过庭审调查、没有听取双方意见、亦未经任何一方当事人的申请就自行向象州县林场调取本案两份证据明显违法。明显是主动帮助被上诉人举证，该行为明显丧失了法院裁判的中立地位，违反了民事诉讼的基本原则。另，对于“象州林场结算总价”和“结算审核承诺书”该两份证据，经肉眼简单核对即可发现，该两份文件上**签名的笔迹明显与被上诉人所提交的两份案涉安装合同中**签名的笔迹不一样。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”规定，如该两份结算文件上**签字真实，则两份安装合同上的签字非**所签。在一审庭审中，上诉人明确要求申请鉴定并在庭后提交了书面申请，对两份结算文件上**的签字与安装合同上的签字进行比对，但一审法院以上诉人无法提供**真实签名为由拒绝了鉴定申请。一审法院既然认为两份结算文件上**的签名无法确定真实性，两份安装合同上**的签名也无法确定真实性，一审判决还认可该两组证据，并将其作为定案的依据，显然是自相矛盾的。综上所述，**与被上诉人签订案涉两份铝合金窗安装合同的行为不构成职务行为，该行为产生的法律后果不应由上诉人承担。被上诉人一审诉讼请求没有事实依据。一审判决认定事实错误，判决结果错误，请求二审法院依法公正审理，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人装饰服务部辩称，一、**的行为属于职务行为。首先，根据上诉人一审庭审中的陈述，象州县林场笔架山分场基础设施项目是由**作为其中的负责人之一，**在该项目中的对外行为，即与被上诉人签订铝合金窗安装合同的行为，被上诉人完全可以有理由相信**的签字及上诉人在涉案合同上的盖章，系上诉人的真实意思表示。其次，《象州林场结算总价》以及《结算审核承诺书》也可以证明**在该项目中负责人的主体身份，**有权代表上诉人进行对外的签订安装合同等行为。最后，作为与**有密切联系的***、**等人，在认可铝合金窗安装合同以及认可后续安装工作的前提下，向被上诉人进行转账并注明是该项目的铝合金窗安装款，结合与**之前的签订合同行为情形，完全可以视为该项目的相关实施人***等人，是认可**系上诉人在该项目的负责人，认可**代表上诉人与被上诉人签订的安装合同的行为。因此，一审法院认定**的涉案行为属于职务行为，完全符合事实。二、涉案项目的铝合金窗安装是全部由被上诉人完成。首先，上诉人在一审庭审中一直否认该项目的铝合金窗安装是由被上诉人完成的，但未能提供充分证据推翻被上诉人的主张，也未能说明清楚该项目的铝合金窗安装工作具体由谁完成的。反之，象州县林场已认可该项目铝合金窗已经安装完毕并投入使用，被上诉人在一审庭审中也能将该项目中的铝合金窗细节逐一描述清楚，并将购进渠道列明清楚，这些细节与该项目铝合金窗安装的实际情形完全符合。其次，***以及**向被上诉人支付安装款，清楚地备注了此款项是支付该项目的铝合金窗安装款的，两人又是上诉人对接该项目的相关人员，该转账行为视为认可被上诉人对该项目铝合金窗的安装工作，因此，两人对该项目的相关行为应当认定为上诉人的意思表示。综上所述，一审的判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，上诉人提出的上诉理由与本案事实不符，于法无据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审被告象州县林场述称，象州县林场对一审判决没有异议，同意维持一审判决。 一审被告**经本院传票传唤，未到庭应诉，亦未提交书面意见。 装饰服务部一审诉讼请求：1.判令广西旺盟公司、**立即支付装饰服务部铝合金窗安装款人民币47759元；2.判令象州县林场在应付给广西旺盟公司的工程款、质保金或农民工保证金中代付给装饰服务部铝合金窗安装款人民币47759元；3.本案诉讼费由广西旺盟公司、**、象州县林场负担。 一审法院认定事实：装饰服务部系个体工商户，经营范围为室内外装饰服务、装饰材料批发兼零售。2020年3月23日，象州县林场作为发包人，与承包人广西旺盟公司签订《象州县笔架山分场基础设施项目建设工程施工合同》，合同约定：一、1.工程名称为象州县笔架山分场基础设施项目，2.工程地点为象州县林场笔架山……；四、1.签约合同价1275114.44元……；五、承包人项目经理***……，协议还约定了其他事项。该建设项目包括笔架山分场项目和马力分场项目，合同签订后，广西旺盟公司对授权**负责该项目劳务事宜。2020年4月底，该工程现场管理人员**找到***，要求其为案涉工程安装铝合金窗，并在微信中与***商定安装案涉工程铝合金窗个数、价格、铝材型号等事宜，并分别于2020年6月15日、7月15日与***签订《象州县林场笔架山分场铝合金窗安装合同》、《象州县林场马力分场铝合金窗安装合同》。两份合同甲方为广西旺盟公司，乙方为装饰服务部，双方对安装象州县林场马力分场旧建楼和新建楼、笔架山分场二栋、五栋的铝合金窗的承包方式、推拉窗的品牌、玻璃的规格、单价计算方式、窗子的尺寸、工程价款、付款方式等内容进行了约定，其中马力分场合同价款为21288元，笔架山分场的合同价款为66471元，两份合同上甲方代表人签名为**，盖有广西旺盟建筑工程有限公司象州县林场笔架山分场基础设施项目资料专用章。2020年5月3日**通过微信转款10000元给***，同年8月26日***向装饰服务部对公财户转款30000元，在转款凭证摘要上注明象州林场笔架山分场铝合金窗工程款。工程完工后，由***持《象州县笔架山分场基础设施项目建设工程结算总价》到象州县林场结算，结算总价上施工单位为广西旺盟公司并加盖公章，**在授权人一栏签名，***在编制人一栏签名，在广西旺盟公司向象州县审计局出具的《象州县政府投资项目工程结算报审承诺书》中，**在负责人一栏签名，经办人为***。 一审法院另查明，笔架山分场基础设施项目竣工验收经评审后工程造价为1257011.30元，象州县林场已经按照审定价格支付了全部的工程款给广西旺盟公司，尚有37710.30元质保金未退还。 本案一审审理过程中，广西旺盟公司申请对《象州县笔架山分场基础设施项目建设工程结算总价》和装饰服务部提供的两份合同上**的签名进行笔迹鉴定，广西旺盟公司未提供**签名比对样本，无法进行笔迹鉴定。 一审法院认为，本案争议焦点为：**与装饰服务部签订的两份铝合金安装合同的行为是否属于职务行为，支付装饰服务部安装款责任应由谁承担？**与装饰服务部签订的两份铝合金安装合同的行为属于职务行为。首先，广西旺盟公司代理人在庭审中承认**是该公司负责劳务人员，且身份信息与装饰服务部提供的**身份信息一致；其次，据《象州县笔架山分场基础设施项目建设工程结算总价》和《象州县政府投资项目工程结算报审承诺书》两份证据可知，**是经广西旺盟公司的授权，管理该工程项目，其有权将该项目部分工程交由其他人完成，且广西旺盟公司没有证据证明**与该公司之间尚有其他关系，故**与装饰服务部签订的两份案涉安装合同虽盖的不是广西旺盟公司的章，但其行为应视为行使职权范围内的事项，对广西旺盟公司发生法律效力。与***联系铝合金安装事宜且支付预付款的**、向装饰服务部支付款项的***均系广西旺盟公司现场施工管理人员，广西旺盟公司未提供证据证明“象州林场结算总价”和“结算审核承诺书”的**签字与装饰服务部提交的两份合同书上**签字笔迹不一致，也未提供证据证明案涉的两个铝合金安装工程不是装饰服务部安装，应承担举证不能的不利后果。广西旺盟公司以前述两份合同未加盖公章、**不是该公司职工否认**的职务行为依据不足，不予采纳。综上所述，**与装饰服务部签订的铝合金安装合同行为，应视为**代广西旺盟公司履行管理施工现场职责，属于职务行为，该行为产生的法律后果，依法系由广西旺盟公司承担。装饰服务部与广西旺盟公司之间成立合法有效的承揽合同关系，装饰服务部已依约完成安装工程，广西旺盟公司应履行支付安装款义务，尚欠装饰服务部铝合金窗安装款47759***应由广西旺盟公司支付，**不承担支付责任。由于象州县林场不是合同的相对人，与装饰服务部不存在合同关系，故装饰服务部要求象州县林场承担债务的诉请，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、广西旺盟建筑工程有限公司应于判决生效后七日内向象州红南铝瓦钢结构装饰服务部支付铝合金窗安装款47759元；二、驳回象州红南铝瓦钢结构装饰服务部的其他诉讼请求。案件受理费994元，减半收取497元，由广西旺盟建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人装饰服务部向法院提交了采购证明原件两份、象州广柳不锈钢铝材零件批发部的材料清单原件一份；上诉人广西旺盟公司及一审被告**、象州县林场均未向本院提交证据。上述证据，本院已组织各方当事人进行证据交换和质证。 经审理查明，一审法院查明案件事实正确，本院予以确认。 本院认为，2020年3月23日，一审被告象州县林场与上诉人广西旺盟公司签订《象州县笔架山分场基础设施项目建设工程施工合同》，将象州县笔架山分场基础设施项目发包给上诉人建设施工。上诉人在建设施工期间，授权一审被告**管理该项目，并分别于2020年6月15日、7月15日与被上诉人签订《象州县林场笔架山分场铝合金窗安装合同》、《象州县林场马力分场铝合金窗安装合同》，被上诉人依合同约定完成了铝合金窗安装，且整个象州县笔架山分场基础设施项目已于2020年9月8日竣工验收合格，但上诉人未能按合同约定“工程验收合格后二个月，累计支付至合同总价100%”付清铝合金窗安装工程款，该行为已构成违约，因此，被上诉人向一审法院起诉要求上诉人支付尚欠的铝合金窗安装款，证据充分，理由成立。铝合金窗安装工程价款共计66471元，已支付21288元，尚欠47759元，为此，一审法院判决上诉人向被上诉人支付铝合金窗安装款47759元正确，本院予以维持。 上诉人广西旺盟公司上诉提出：一、一审被告**与被上诉人签订的案涉两份铝合金窗安装合同的行为不属于职务行为；二、被上诉人没有证据证明其已经履行了案涉两份铝合金窗安装合同项下的铝合金窗安装义务；三、一审法院调取“象州林场结算总价”和“结算审核承诺书”两份证据，违反法定程序；四、一审法院未对合同上“**”的签名进行鉴定，认定为**所签错误。本院认为，第一，关于一审被告**的行为是否属于职务行为问题，根据一审法院调取的证据《象州县笔架山分场基础设施项目建设工程结算总价》和《象州县政府投资项目工程结算报审承诺书》，**均以上诉人广西旺盟公司“法定代表人或其授权人”及“负责人”名义在合同上签名，且上诉人对该签名的真实性表示认可，一审被告**在与被上诉人签订合同时，均以上诉人的名义与被上诉人签订，并加盖“广西旺盟建筑工程有限公司象州县林场笔架山分场基础设施项目资料专用章”，故，可以认定一审被告**系上诉人授权的负责人，与被上诉人签订合同的行为属于履行职务行为；第二，关于被上诉人是否已履行安装义务问题，在上诉人提供给象州县**的《象州县笔架山分场基础设施项目建设工程结算总价》中载明：“编制人：***”，上诉人对***的签名的真实性表示认可，在上诉人提供给象州县**的《象州县政府投资项目工程结算报审承诺书》中载明“经办人：***”，据此，可以认定***系上诉人广西旺盟公司的工作人员，***于2020年8月26日向上诉人转账支付款项30000元，并在转账中载明“摘要：象州林场笔架山分场铝合金窗工程款”，且整个工程项目已峻工验收合格并交付使用，上诉人亦未能提供证据证实由其他人安装铝合金窗的事实，因此，可以认定被上诉人已履行安装义务。第三，关于一审法院调取证据问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，本案中，一审法院根据审理案件需要向有关部门调取相关证据并无不当。第四，关于合同上**的签名是否真实问题，因**对该签名的真实性并无异议，上诉人亦未能提供证据证实**存在异议的情形，亦不能排除**认可由他人代签，一审法院在判决书中亦明确“广西旺盟公司未提供**签名比对样本，无法进行笔迹鉴定”，综合以上情况，一审法院在未进行笔迹鉴定的情况认定合同上的签名为**所签并无不当。综上，上诉人的上诉主张理由不成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人广西旺盟建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费994元，由上诉人广西旺盟建筑工程有限公司负负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；