海南泓杰网络技术有限公司与五指山市公安局招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）琼96民终567号

上诉人（原审原告）：****网络技术有限公司，住所地海南省海口市琼山区龙昆南路**红城湖国际广场**1501。

法定代表人：黄远宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈明君，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：丁兆君，海南外经律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：五指山市公安局，，住所地海南省五指山市海榆南路**

法定代表人：钟鸣，该局局长。

委托诉讼代理人：陈凯,海南东方国信律师事务所律师。

上诉人****网络技术有限公司（以下简称泓杰公司）与被上诉人五指山市公安局招标投标买卖合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月8日组织双方当事人询问、2020年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人泓杰公司委托诉讼代理人陈明君、丁兆君、被上诉人五指山市公安局委托诉讼代理人陈凯到庭参加诉讼。本案经批准延长审限二个月。本案现已审理终结。

泓杰公司上诉请求：1.撤销（2019）琼9001民初576号民事判决；2.改判五指山市公安局支付合同尾款及违约金人民币共计442969元（其中尾款340745元，违约金102223元。注明：合同约定违约金每日按合同总款的千分之三计算过高，泓杰公司主张按合同尾款的30%计算违约金）；3.本案全部诉讼费由五指山市公安局承担。事实与理由：一审判决在认定事实方面存在遗漏，错误地将物价部门复函等同于审核结论，错误适用意思自治原则、公平原则，不适用最高人民法院指导性判例处理案件，未依法维护民营企业的合法权益。具体如下：一、事实认定方面。1.一审法院遗漏重要事实。五指山市物价局在“关于对五指山市公安局智能枪弹管理系统配套智能枪弹柜项目进行价格认定的复函中明确指出：“具体价格以招投标价格为准，该价格仅供参考”，而一审认定事实方面并未提及。2.一审法院错误将五指山市物价部门的函等同审核或审计结论。二、法律适用方面。1.一审法院错误地认定物价部门具有审计机关的职能，以物价部门复函等同审计结论，明显错误。理由如下：一是五指山市物价部门不具备审计职能；二是物价部门的函并不是审计结论审核或审计结论，合同约定的原意是该项目完工后，经政府审计后付款，但是却约定成了物价部门，而物价部门不具备审计职能，所以无法做出审计结论，仅以价格复函回复被上诉人。根据《审计法》第二条“国务院各部和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督”，因此该约定因物价部门不具备审计职能和违反《审计法》而无效。2.一审法院错误适用意思自治原则审理本案，在涉案项目已经结算的情况下，否定双方结算的法律效力明显错误。涉案合同款支付存在三个结算依据，第一个是2017年12月7日签订的涉案合同第五条第3点约定的物价部门审核作为付款的条件，第二个是2019年1月28日双方签订的结算单，第三个是2019年5月17日被上诉人单方委托五指山市物价部门的函。第一结算依据因物价部门不具备审计职责、违反审计法、第二个结算依据生效做出而失效。第二个结算并不违反国家法律，双方意思表示真实，不存在欺诈、胁迫等，并且被上诉人多位领导会签、盖章，以实际行为承认了第二个结算依据的法律效力。第三个结算依据是被上诉人单方委托、该函非审核结论、同时物价部门称合同价格以招投标合同为准，该函仅供参考。因此综合考量三个结算依据，只有第二个是合法有效的。3.公平原则非上诉人主张涉案款项的主要依据，然而现实情况是非合同主体决定了涉案合同的价格，对于处于弱势地位合同相对方，难言公平，损害了民营企业的合法利益。理由如下：一是审计机关(物价部门)的审计结论不能作为本案的结算依据。根据审计法第22条规定，“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”，其目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金的使用效益，防止建设项目中的违规行为。原被告双方之间的项目款结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，因此本案项目款的结算与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系，即无论合同中是否约定以审计机关的审计结论作为结算的依据，均不能认为审计机关的审计结论能够代替本案双方当事人的结算协议。又根据国务院法制办公室国法秘【2017】447号文件的研究意见，“以审计结论作为政府投资建设项目竣工结算依据的规定，扩大了审计决定的效力范围，限制民事权利，超越了地方立法权限。”因此，无论合同中是否约定以审计结论作为项目结算的依据，均不能对平等民事主体的合同相对方产生法律效力。二是最高人民法院法院公报2014年第4期(2012)民提字第205号民事判决书中的裁判摘要，该判决为最高人民法院指导性案例，“双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已经基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力”。为此，上诉人根据我国民事诉讼法之相关规定，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。

五指山市公安局辩称：1.涉案项目是政府招标采购项目，关于项目的招标采购条件都是事先在网上公示，公开透明，上诉人中标应该遵守相关的招标文件，且上诉人也签署了相关合同。具体价款应由政府部门确定，且上诉人也可以弃标。从上诉人依旧实施了工程来看，可以认定上诉人同意按照合同相关条款履行合同义务。2.根据五指山市价格认证中心作出的价格认定意见，工程总价款为601185元，且答辩人在项目履行中已经支付了585600元，自项目完工至今已经支付了95%的价款。上诉人主张款项未完全交付，没有事实及法律依据。3.五指山市价格认证中心复函附件明确说明，如果逾期不申请重新认定，所产生的法律后果由使用方或委托方承担。上诉人并未就此提出异议，因此我方认为上诉人的行为足以证明上诉人认可了五指山市价格认证中心出具的价格认定意见，因此该意见可以作为工程价款的认定依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

泓杰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付合同尾款及违约金人民币442969元（其中尾款340745元，违约金102223元。注明：合同约定违约金每日按合同总款的千分之三计算过高，原告主张按合同尾款的30%计算违约金）；2.本案全部诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年12月7日，原、被告签订了《五指山市公安局智能枪弹管理系统配套智能枪弹柜项目合同》，被告向原告采购安装智能枪弹管理系统配套智能枪弹柜。合同约定总价为976000元，该价格已包括货物设计、材料、制造、包装、运输、安装、调试、检测、验收合格交付使用之前及保修期内保修服务与备有物件等所有其他有关各项的含税费用。合同执行期间合同总价不变，被告无须另向原告支付合同规定之外的其他任何费用。合同还约定，合同签订后5个工作日内被告向原告支付合同总额的30%，即292800元。主要设备（枪柜）到货之后，5个工作日之内被告向原告支付合同总额的30%，即292800元。项目设备整体安装、调试、技术检测、验收合格并提交相关的文档、资料后，被告及时将结算交付政府物价部门审核，审核结论作为项目价款决算的依据，在10个工作日之内，被告凭原告开具的正式有效发票向原告支付至决算总额的95%，作为项目验收款。决算总额5%作为质保金，质保期为壹年，如项目无质量问题，被告向原告支付决算总额的5%项目余款。2017年12月26日，被告向原告支付292800元。2018年5月24日，被告向原告支付292800元。2019年1月28日，原告将其制作的《项目结算书》提交被告，该结算书称项目于2019年1月25日完成项目验收，项目结算金额为975100元，原、被告双方于当日在《项目结算书》的会签栏中签字盖章。2019年4月23日，原告通过律所向被告发送律师函，称被告未向原告出示审核结论，并催促被告支付第三笔项目款340745元。2019年5月17日，五指山市价格认证中心向被告出具了《关于对五指山市公安局智能枪弹管理系统配套职能枪弹柜项目进行价格认定的复函》，认定五指山市公安局智能枪弹管理系统配套职能枪弹柜项目总价格为601185元，该价格含税费、运输费、安装费及技术指导等全部费用。2019年5月22日，原告通过律所再次向被告发送律师函，称物价部门的评估价格仅为材料价格，未包含施工成本66400元、税金265038元、差旅费29280元及合理的利润。并再次催促被告支付第三笔项目款340745元。

一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原、被告双方2017年12月7日签订的《五指山市公安局智能枪弹管理系统配套智能枪弹柜项目合同》，不违反法律的规定，该合同合法有效。关于原告要求被告支付合同尾款及违约金442969元的诉求，该诉求包含两部分，第一部分为尾款340745元，第二部分为违约金102223元。关于原告要求被告支付尾款340745元，被告目前已依约支付了两笔项目款共计585600元。原告认为，根据其作出的结算，项目总价为975100元，扣除被告已付款585600元，被告仍应支付340745元。一审法院认为，根据合同的约定，双方的项目决算以政府物价部门的审核结论为依据，原告认为双方在2019年1月28日进行项目结算并签字盖章，应视为放弃了合同的决算条款，应以结算书确定的金额作为决算依据。一审法院认为，合同约定的决算条款属于双方意思自治，从结算书的内容来看，并未明确表示放弃合同中的结算条款或以结算书的结算金额为准，原告还认为物价部门的审核结论仅为材料价格，该约定显失公平。一审法院认为，五指山市价格认证中心的复函已明确认定价格含税费、运输费、安装费及技术指导等全部费用，所谓显示公平是指一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。涉案合同是在双方平等协商的情况下签订，在签订合同时被告已明确知晓了合同内容，如被告对合同条款的内容有异议，可在磋商时不接受或要求变更，根据现有证据无法认定被告利用其优势地位强迫原告接受该条款，且原告作为供货方，对涉诉项目明显更具有市场经验，综上，无法认定本案涉诉合同约定的结算条款显失公平。原告还认为物价部门不是法定的审计机关，不具备项目审计的权利，且认为政府审计部门并非合同的主体，其审核结论不能作为合同当事人之间的结算依据。一审法院认为，涉案合同中明确约定项目结算由政府物价部门进行审核，而并非由审计部门进行审计，物价部门是否为法定的审计机关与合同的约定无关，关于该部门不是合同的主体问题，合同约定结算价格由第三方认定是双方的意思自治，该约定并不违反法律的规定，对原告的该项理由，一审法院不予支持。根据五指山市价格认证中心作出的价格认定，确认项目总价格为601185元，根据该决算金额，被告应在原告交付发票后支付至95%即571125.75元，在1年质保期满后支付余款5%即30059.25元。原告的举证未能证明其已按决算金额交付发票，且项目于2019年1月25日验收，目前未满1年质保期，并未达到支付全款的条件，被告现已支付585600元，并未违反合同的约定，对原告的该项诉求，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违约金102223元，根据审理查明情况，被告未违反合同的约定，原告要求被告支付违约金无事实与法律依据，对原告的该项诉求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，一审法院判决：驳回原告****网络技术有限公司的诉讼请求。本案诉讼费3972元（已按简易程序减半收取，原告已预缴）由原告****网络技术有限公司负担。

二审期间，泓杰公司为证明其主张，提供如下证据：1.泓杰公司为涉案项目采购材料所签订的多份合同；2.发票、车票等，拟共同证明泓杰公司为涉案项目采购成本644580元，费用成本68206.2元，总计成本712786.8元。3.招投标采购合同、中标文书、中标网站资料，拟证明涉案项目经过招投标采购程序，上诉人中标，上诉人按照合同约定履行了合同义务。五指山市公安局质证认为，对证据1、证据2的真实性、合法性和证明内容有异议，对证据3的真实性和证明内容没有异议。本院质证意见为：对证据1、证据3的的真实性应予以确认，证据2不足以证明与本案的关联性，不予确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审庭审时，五指山市价格认证中心许金平、唐惠武出庭接受询问。

二审另查明，五指山市公安局将其智能枪弹管理系统配套智能枪弹柜项目进行公开招标，泓杰公司中标，成交通知书载明成交金额为97.6万元。

本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点应确定为涉案项目价款如何确定。涉案合同第五条第1款约定，合同总额为976000元；第3款又约定，项目设备整体安装、调试、技术检测、验收合格并提交相关的文档、资料后，甲方（五指山市公安局）应及时将结算交付政府物价部门审核，审核结论作为项目价款决算的依据。涉案项目完工后，五指山市公安局委托五指山市价格认证中心进行价格认定，该中心出具复函，认为涉案项目总价款为601185元。泓杰公司认为涉案项目价款应以合同约定的总价款976000元为依据；五指山市公安局认为应以五指山市价格认证中心复函认定的601185元为准。本院认为，首先，合同既明确约定项目价款总额为976000元，属于固定价，又约定以物价认证中心出具的意见作为结算依据，因此，双方约定的结算依据存在冲突，在此情形下，应采纳固定价作为项目价款结算依据。第二，涉案项目系通过公开招投标确定成交供应商，泓杰公司是基于该价格条件参加投标，泓杰公司中标后，双方已就涉案项目价款达成一致意见。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力；第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，合同约定将政府物价部门审核结论作为项目价款决算的依据，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，应属无效。第三，双方约定项目价款总额为976000元，在此价格基础上形成合意，泓杰公司亦是基于该固定总价形成心里预期，从而与五指山市公安局签订合同。第三，五指山市价格认证中心出具的价格认证意见仅是对涉案项目各项部件的成本价格作出的认定，而泓杰公司承揽涉案项目，在采购、运输、安装智能枪弹柜时势必产生相关成本，并且作为市场主体需赚取相应利润，五指山市价格认证中心没有资质对利润进行鉴定，并且其鉴定意见也并未包含利润，因此其出具的价格认证意见不能作为确定涉案项目价款的依据。综上分析，本院认为，涉案项目价款应以合同约定的固定价作为结算依据。

关于五指山市公安局还应支付多少项目价款的问题。虽然合同约定的价款为976000元，但泓杰公司在结算时仅要求付975100元，少于合同约定的金额，应予照准。合同约定，工程完工后，应支付至决算总额的95%，余5%作为质保金。故除去质保金48755元（975100元×5%）外，应支付工程价款为926345元（975100元-48755元）。五指山市公安局已支付585600元，尚欠340745元，故五指山市公安局还应向泓杰公司支付工程款340745元。泓杰公司要求五指山市公安局支付工程款340745元，于法有据，本院予以支持。

关于泓杰公司要求五指山市公安局支付违约金应否支持的问题。因合同就项目价款问题的约定存在冲突，五指山市公安局是根据合同约定进行抗辩，故不应认定五指山市公安局存在逾期付款的违约行为。泓杰公司要求五指山公安局支付违约金，本院不予支持。

综上所述，泓杰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销海南省五指山市人民法院(2019)琼9001民初576号民事判决；

二、五指山市公安局于本判决生效之日起十日内向****网络技术有限公司支付合同价款340745元；

三、驳回****网络技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3972元，由五指山市公安局负担3058.4元，由****网络技术有限公司负担913.6元；二审案件受理费3972元，由五指山市公安局负担3058.4元，由****网络技术有限公司负担913.6元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　杰

审 判 员　　李凌燕

审 判 员　　周忠胜

二〇二〇年七月二十三日

法官助理　　苏琳婧

书 记 员　　杨　宇

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。