安徽钜川建设有限公司、某某保证合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖02民终812号

上诉人(原审被告)：安徽钜川建设有限公司。

法定代表人：陈大林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何宋飞，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：张仙强，安徽深蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：谢树安，安徽兴皖律师事务所律师。

上诉人安徽钜川建设有限公司（以下简称钜川建设公司）因与被上诉人***返还保证金纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钜川建设公司的委托诉讼代理人何宋飞、张仙强，被上诉人***的委托诉讼代理人谢树安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

钜川建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，多处事实认定自相矛盾。1.一审法院采信的证据不能证明***长期挂靠在钜川建设公司承接工程。相反，钜川建设公司提供的资金流向、公司资质等证据均证明***是利用钜川建设公司的居间介绍服务挂靠具有相应资质的公司承接业务，本案中，***挂靠的是案外人浙江正宇建设集团有限公司（以下简称正宇建设公司）投标承接工程。2.钜川建设公司向正宇建设公司送达的律师函清楚的记载***通过钜川建设公司挂靠正宇建设公司投标，并将投标保证金汇至正宇建设公司指定的李成刚账户，未退还保证金的行为损害了***和钜川建设公司的利益，一审法院将返还保证金的义务强加给钜川建设公司不符合事实。3.一审判决认定“***因挂靠参与项目投标”本身语句不通，缺少挂靠对象。一审法院没有查明真正的挂靠关系，不能确定***挂靠的对象，判决故意回避这一事实。4.一审判决认定“后因钜川建设公司未中标”是事实错误，钜川建设公司从未投标，也没有投标的义务。二、原审法院程序违法。1.为查明案件重要事实，钜川建设公司一审中提交了追加钜川建设公司申请，并提供了相应的证据，一审法院对该申请未置可否，没有作出裁定。2.一审法院组织双方当事人质证，但是一审判决书中并没有记载钜川建设公司的质证意见及提交的反证，违反了证据规则。三、一审判决法律适用错误。针对现实中存在的仅有汇款凭证、没有书面文件的情况，根据最高人民法院民一庭相关指导意见，原告应当对其主张的法律关系承担举证责任，原告未证明该法律关系的应当承担举证不能的法律后果。本案，***应当举证证明其与钜川建设公司之间存在挂靠关系，一审法院要求钜川建设公司就该挂靠关系承担举证责任明显不合法。

***辩称：一、1.***将涉案款项交给钜川建设公司，并且表明是保证金，且在2016年5月17日向钜川建设公司发送律师函，要求将23万元保证金退还。2.在一审期间，钜川建设公司并没有主张自己跟***之间是居间关系，且钜川建设公司在***提起诉讼期间向正宇建设公司发出律师函，自认了其与正宇建设公司之间长期存在挂靠投标关系，也承认对于未中标工程保证金都是按照原路返还。二、关于追加正宇建设公司问题。一审认为，钜川建设公司已经自认与正宇建设公司之间存在长期挂靠关系，如果正宇建设公司认为其与***之间没有任何关系，即使加进来也没有任何意义，钜川建设公司完全可以凭借与正宇建设公司之间的汇款凭证另行起诉。

***向一审法院起诉请求：1、判令钜川建设公司返还***投标保证金230000元，并自起诉之日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至判决确定的给付之日止；2、一审诉讼费用由钜川建设公司承担。

一审法院认定事实：***长期挂靠在钜川建设公司承接工程。2015年12月9日，芜湖市公共资源交易中心网站上发布了《开发区蓝鲸湾路（泰山路至长山路）建设工程招标公告》，根据该公告的要求，投标人需为具备市政公用工程施工总承包三级及其以上资质的独立法人，报名时间为2015年12月9日9:00至2015年12月15日17:00，需缴纳的投标保证金为230000元，投标保证金的到账截止时间为开标日前一个工作日上午10时。同年12月22日，芜湖公共资源交易中心网站就该工程的招标又发布《澄清公告1》，将投标截止时间和开标时间变更为2016年1月11日9:30，投标保证金到账截止时间变更为2016年1月8日10:00。2016年1月7日，***向钜川建设公司的账户转账支付230000元，留言栏标注为芜湖市经开区蓝鲸路投标保证金。2016年5月17日，***委托安徽兴皖律师事务所谢树安律师向钜川建设公司发出律师函，告知钜川建设公司因该公司未能中标，故应在收到函件后五日内将投标保证金230000元退还给***。此后，因钜川建设公司未能退还***保证金，遂成讼。

另查明：1、钜川建设公司原名为“无为风茂建设工程有限公司”，2016年9月27日公司名称变更为“芜湖风茂建筑工程有限公司”，2016年10月13日变更为“安徽钜川建设有限公司”；2、2016年12月13日，钜川建设公司委托安徽深蓝律师事务所张仙强律师向正宇建设公司及李成刚发出律师函，告知其因正宇建设公司未能最终中标，故应将保证金及时返还给钜川建设公司。

一审法院认为，债务应当清偿。***因挂靠参与项目投标而向钜川建设公司交纳投标保证金230000元，对此，***提供银行转账凭证相佐证，一审法院予以确认。后因钜川建设公司未中标，***遂向钜川建设公司提出退还保证金，并向其发出了律师函。因钜川建设公司未能退还，***诉请要求钜川建设公司退还保证金230000元，并自其起诉之日即2016年11月17日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至判决确定的给付之日止合法有据，一审法院予以支持。钜川建设公司辩称意见因未提供任何书面证据予以证明，不予采纳。判决：安徽钜川建设有限公司于一审判决生效之日起十日内返还***保证金230000元，并自2016年11月17日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率向***支付利息至一审判决确定的给付之日止。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。钜川建设公司提交了以下证据：证据一，钜川建设公司和***的短信记录，证明***是挂靠具有相应资质的案外人投标，并非挂靠钜川建设公司，钜川建设公司仅提供居间服务；关于挂靠对象，***通常也会指示，钜川建设公司也会根据***的指示进行保证金的转汇；钜川建设公司不能根据居间关系承担返还保证金的责任。证据二，钜川建设公司和***的微信记录，证明目的同证据一。证据三，***通过钜川建设公司的介绍挂靠其他单位的汇总。证明***长期通过钜川建设公司的居间服务挂靠正宇建设公司及福建宏峰、福建荔隆、陕西建工等工程公司进行投标。***提交了以下证据：证据一，钜川建设公司汇给李成刚的汇款凭证，证明钜川建设公司与正宇建设公司之间保持着密切的经济往来关系。证据二，李成刚汇给钜川建设公司的资金往来表，共计129.6万元，其中正宇建设公司汇给钜川建设公司的款项大于钜川建设公司汇给正宇建设公司的款项。2016年1月22日，李成刚汇给正宇建设公司32万元。其中2015年9月9日的汇款中，汇款记录上附有用途为货款、材料款、工资等。证明钜川建设公司与正宇建设公司存在着挂靠与被挂靠的关系。证据三，三山工业区堆场水泥枕木工程项目管理责任书，证明***一直挂靠在钜川建设公司承接业务，***与正宇建设公司之间没有任何书面及汇款关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：钜川建设公司提交的证据一的短信记录和证据二的微信记录并不能证明***和正宇建设公司之间存在挂靠关系。钜川建设公司提交的证据三为单一的招标工程汇总记录也无法证明***挂靠其他公司进行招投标工程，达不到其证明目的。***提交的证据一本院予以认定。证据二的证明目的钜川建设公司已经自认，本院予以认定。***提交的证据三在一审中已经提交，不是本案的新证据。

本院二审经审理查明的事实和原判认定的事实一致。

本院认为：一、关于双方当事人之间的关系及保证金的返还问题。其一，钜川建设公司辩称其与***之间仅是居间关系，但对其所述存在口头居间合同关系的内容及居间费用支取情况均无相关证据证实，且实际双方交易履行方式与居间合同法律关系的特征不相符，故该项上诉理由，本院不予支持。其二，钜川建设公司提供的证据，仅是表明***将230000元保证金打入钜川建设公司账户，钜川建设公司将该230000元保证金打入正宇建设公司账户，该证据无法成形成完整的证据链证明***挂靠正宇建设公司投标工程。根据合同相对性及双方当事人以往的交易习惯，一审法院据此判决要求钜川建设公司将其收取的230000元保证金返还给***并无不当。二、关于一审是否应当追加正宇建设公司的问题。一审中钜川建设公司提交的追加正宇建设公司的申请并没有充足的证据予以佐证，不符合追加的条件，一审法院不予追加并无不妥，且一审法院在第二次庭审中对此也做出了答复。综上，钜川建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4750元，由上诉人安徽钜川建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　武

审判员　王习芸

审判员　吴丽群

二〇一七年四月二十四日

法官助理仇晨雪

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。