某某、安徽可为建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院 民事判决书 （2019）皖01民终1525号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月26日出生，汉族，住安徽省巢湖市含山县。 委托诉讼代理人：***，安徽祥峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽可为建设工程有限公司，住所地安徽合肥经济开发区芙蓉路1106号紫金山办公楼综合公寓1404，统一社会信用代码91340521MA2MRTK39D。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，安徽蒋平华律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人安徽可为建设工程有限公司（以下简称可为公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判***与可为公司之间存在事实劳动关系。事实和理由：可为公司将通过政府招标、投标、中标承建的工程，发包给***，***又将工程转包给***，***和***均无用工主体资格，也无相应的施工资质，故本案应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应当认定***与可为公司之间存在事实劳动关系。一审判决适用法律不当，请求二审法院予以纠正，改判双方之间存在事实劳动关系。 可为公司辩称，***没有接受可为公司的管理，可为公司也没有对***进行考勤和支付工资。***的劳动时间完全由其自己决定，其劳动报酬由***和***支付，双方之间没有隶属和管理关系，故双方之间不存在劳动关系。***所遭受的损害可以要求***和***进行赔偿。一审中***也出庭作证认可其雇佣***的事实，并表示愿意赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。维持一审判决。 可为公司向一审法院起诉请求：1、确认***与可为公司之间不存在事实劳动关系。2、本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2018年3月，可为公司中标承建巢湖市天湖商城安全隐患整治工程。可为公司中标后将该工程的室内吊顶工程分包给***建设。***又将室内吊顶工程转包给案外人***施工，双方签订了施工合同，由***按工程量向***支付工程款。***安排***负责天湖商城安全隐患整治工程室内吊顶项目的现场管理。2018年6月22日，经***介绍，***到室内吊顶施工现场工作，约定日工资为220元，由***向其支付报酬。2018年7月13日，***在该工地受伤。之后，***向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认***与可为公司之间存在事实劳动关系。2018年9月21日，该委裁决：***与可为公司于2018年6月22日起存在事实劳动关系。可为公司不服裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，劳动关系是劳动者在向用人单位提供劳动过程中形成的持续性、相对稳定性的社会关系，劳动者与用人单位具有财产依附和人身隶属关系，具有管理和被管理的关系。本案，***受雇于案外人***，在可为公司工地劳动，由***向其支付报酬，与可为公司之间不具有财产依附和人身隶属关系，可为公司不对***进行管理，不具有劳动关系应具备的特征。可为公司与***之间不存在事实劳动关系，可为公司诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条第一款、参照劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：安徽可为建设工程有限公司与***之间不具有事实劳动关系。案件受理费5元，由可为公司承担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，最根本一点在于劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。本案中，可为公司承接讼争工程后将室内吊顶工程分包给***承建，***又将室内吊顶工程转包给案外人***施工，***安排***负责案涉项目的现场管理，***系由不具备用工主体资格的***聘用至工地工作，由***进行日常管理，报酬亦由***支付。由此可见，***事实上并不接受可为公司的管理和指挥，报酬亦非由可为公司支付，因此双方之间并不符合劳动关系的基本法律特征，故其主张与可为公司存在事实劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 至于***上诉主张本案应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应当认定双方之间存在事实劳动关系。本院认为，该通知是要求建筑施工企业对违法发包过程中不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担用工主体责任。故***依据上述规定主张双方之间存在事实劳动关系，于法无据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年五月二十二日 书记员*** 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。