钟祥市北山抽水蓄能有限公司、湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民事裁定书

（2017）鄂民申873号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：钟祥市北山抽水蓄能有限公司。住所地：湖北省钟祥市郢中镇莫愁大道90号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张安定，湖北枫叶律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司。住所地：湖北省公安县斗湖堤镇试验巷8号。

法定代表人：***，该公司总经理。

一审被告：北京盛华宸投资担保有限公司。住所地：北京市顺义区文化营村北[五七九鸡场（二）]4号平房102室。

法定代表人：石金莲，该公司董事长。

再审申请人钟祥市北山抽水蓄能有限公司（以下简称北山公司）因与被申请人湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司（以下简称荆江分蓄洪区公司）及一审被告北京盛华宸投资担保有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院(2016)鄂08民终550号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

北山公司申请再审称：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.涉案工程的实际施工人并非荆江分蓄洪区公司，而是他人借用荆江分蓄洪区公司资质承揽该工程，故北山公司与荆江分蓄洪区公司签订的施工合同无效。2.根据住房城乡建设部印发的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的规定，工程竣工验收必须有建设方、监理方、勘察设计方和施工方根据工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况，分别提出质量报告，各方最后达成工程质量合格一致意见，才视为工程竣工验收合格。本案中，北山公司虽然制作了一份会议纪要认为涉案工程通过验收，但其一、该验收结果不是北山公司的真实意思表示，而是北山公司中有人出于另外的谋私目的，隐瞒北山公司作出的与事实不符的行为；其二、该会议纪要无勘察设计单位派人参加签名，故该工程验收不符合法律规定而无效。3.因涉案工程小项目和工程量的数次变更和减少，工程造价远远低于荆江分蓄洪区公司的诉求，原审判决在既无法定审计数据或协商审计数据的情形下，依荆江分蓄洪区公司的要求作出的判决，明显证据不足。（二）原审判决驳回北山公司要求对涉案工程的工程造价及工程质量进行鉴定，实属违法。（三）原审判决适用法律错误。1.原审判决认定北山公司应承担人民银行同期同类贷款利率130%的利息，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的是同期同类贷款利率。2.原审法院曲解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条精神。根据《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》意见，适用第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单推论出发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复则视为认可的意思表示，涉案施工合同中并未约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复则视为认可的竣工结算文件”的条款，故不适用上述解释第二十条的规定。北山公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为：1.北山公司申请再审称涉案工程系他人借用荆江分蓄洪区公司资质承建，但其未提供证据予以证明，且其在原审中亦未以该事由主张施工合同无效，故其该项理由不能成立。2.北山公司申请再审称，原审法院剥夺其要求工程质量鉴定的权利，违反法律规定。根据原审查明的事实，涉案工程竣工后，由北山公司组织设计、监理和施工单位对涉案工程进行验收并确定工程质量合格，北山公司主张工程存在质量问题与该验收结论不符，亦未提供证据予以证实，原审法院据此未准许北山公司提出的质量鉴定申请并无不当。北山公司称其出具的工程验收意见并非其真实意思表示缺乏证据证明，北山公司称其组织的工程验收没有设计单位参与也与事实不符，本院不予采信。3.北山公司在对涉案工程质量验收合格后，委托湖北中诚造价咨询有限公司对涉案工程进行审计，审计部门于2011年8月17日作出《建设工程造价编审确认表》确认工程结算价款为5804475.71元，荆江分蓄洪区公司在该确认表上盖章，北山公司未盖章，也未支付大部分审计费用，故湖北中诚造价咨询有限公司未出具正式的审计报告。2011年8月18日，荆江分蓄洪区公司将《建设工程造价编审确认表》报送给北山公司，北山公司收到后出具了收条，之后未予回复，亦未提出异议。2011年8月25日、9月6日，北山公司两次召开有荆江分蓄洪区公司代表参加的支付工程款会议，并发出钟北司发(2011)011号、012号文件即《关于支付结算工程款会议纪要》，承诺工程余款在11月15日之前支付，应视为北山公司对《建设工程造价编审确认表》的认可，且本案一审审理期间，因北山公司申请对涉案工程造价进行鉴定而在法院通知的期限内未交纳鉴定费用，导致鉴定不能，北山公司亦应承担举证不能的不利后果。据此，原审法院采信《建设工程造价编审确认表》认定本案工程结算价款并无不当。4.北山公司申请再审称，原审判决对逾期付款违约金按人民银行同期同类贷款利率的130%计算，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的同期同类贷款利率不符。该解释第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因本案荆江分蓄洪区公司主张的是逾期付款违约金，并非欠付工程款利息，且北山公司在《关于支付结算工程款会议纪要》中承诺逾期一天赔偿每个施工单位一万元，即逾期付款违约金的计算标准是明确的，故北山公司主张按同期同类贷款利率计算逾期付款违约金缺乏事实和法律依据，原审判决在北山公司承诺的基础上下调违约金计算标准亦无不当。另，原审法院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的理解正确与否，均不影响本案实体处理。综上，北山公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回钟祥市北山抽水蓄能有限公司的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员*艳

二〇一七年四月十一日

书记员镇姣