湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司与钟祥市北山抽水蓄能有限公司、北京盛华宸投资担保有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂08民终550号

上诉人（原审被告）：钟祥市北山抽水蓄能有限公司，住所钟祥市郢中镇莫愁大道90号。

法定代表人：陈新建，董事长。

委托诉讼代理人：刘妍，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘婷，湖北兴联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司，住所湖北省公安县斗湖堤镇试验巷8号。

法定代表人：曹登军，总经理。

委托诉讼代理人：魏益明，湖北王府律师事务所律师。

原审被告：北京盛华宸投资担保有限公司，住所地北京市顺义区文化营村北（五七九鸡场［二］）4号平房102室。

法定代表人：石金莲，董事长。

上诉人钟祥市北山抽水蓄能有限公司因与被上诉人湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司、原审被告北京盛华宸投资担保有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，于2016年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人钟祥市北山抽水蓄能有限公司的委托诉讼代理人刘妍、刘婷，被上诉人湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司的委托诉讼代理人魏益明到庭参加诉讼。原审被告北京盛华宸投资担保有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

钟祥市北山抽水蓄能有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、一审认定事实不清。一审审理查明部分完全按照湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司的陈述或辩论意见作出事实认定，未充分核实和调查事实真相，未听取上诉人的辩解意见，其查明的工程竣工验收及结算依据均与事实不符。上诉人和被上诉人之间的合同没有经过招投标，该合同是无效的。违约金是逾期只需赔偿一万元，而不是一天一万元。2、一审剥夺了上诉人要求工程质量鉴定的权利。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十条约束的是工程结算价款条款，而不是工程质量条款。根据建设工程质量管理条例相关规定，建设工程必须达到国家要求的质量标准，否则上诉人有权不予支付工程价款。故一审在未确认涉案工程是否符合质量要求的情形下作出责令上诉人支付工程价款的判决属违法裁判。

湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，判决公正合法，双方签订的合同是双方真实意思表示，合法有效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司向一审法院起诉请求：判令钟祥市北山抽水蓄能有限公司、北京盛华宸投资担保有限公司支付工程款1294475.71元及违约金120万元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年4月23日，钟祥市北山抽水蓄能有限公司（发包方）与湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司（承包方）签订一份《钟祥市北山抽水蓄电站进场公路工程承包合同》。约定工程名称钟祥市北山抽水蓄电站进场公路工程（K0＋000-K7＋900约），工程地点钟祥市磷矿镇梁桥村、冷水镇孔艾家山；工程内容进场公路工程施工图设计的内容；承包范围按施工设计图所有内容；开工日期2010年4月23日（具体以监理工程师签发的开工报告日期为准），竣工日期2010年6月24日，工程质量标准合格；合同价款5540000元（暂定）；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同通用条款中对词语定义及合同文件、双方权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、合同价款与支付、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔及其他事项进行了具体约定。其中约定：33.2发包方收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；33.3，发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；发包方承担违约责任，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。合同专用条款约定本合同通用条款33.3约定发包人违约应承担的违约责任：7日内支付并承担相应利息。合同签订后，湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司于2010年4月23日进场施工，2010年10月24日工程竣工。期间，钟祥市北山抽水蓄能有限公司支付了部分工程款。2011年1月21日至22日，钟祥市北山抽水蓄能有限公司组织监理、施工、勘察设计单位对钟祥市北山抽水蓄电站进场公路工程进行验收，并发出钟北司发（2011）003号文件《北山抽水蓄能电站工程第三次分部工程验收会议纪要》“会议讨论并通过了进场公路分部工程验收签定书，该分部工程质量等级合格，一致同意进场公路分部工程（01-01）通过验收”。2011年8月3日，湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司将《钟祥市北山抽水蓄电站进场公路竣工结算书》等资料报送给钟祥市北山抽水蓄能有限公司，同日，钟祥市北山抽水蓄能有限公司将《钟祥市北山抽水蓄电站进场公路竣工结算书》等资料委托给湖北中诚工程造价咨询有限公司进行建设工程造价编审。2011年8月18日，湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司将钟祥市北山抽水蓄电站进场公路工程《建设工程造价编审确认表》（6份）报送给钟祥市北山抽水蓄能有限公司，工程结算价款为5804475.71元，钟祥市北山抽水蓄能有限公司收到后出具了收条，之后未回复。2011年8月25日、9月6日，钟祥市北山抽水蓄能有限公司两次召开有湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司代表参加的支付工程款会议，并发出钟北司发（2011）011号、钟北司发（2011）012号文件《关于支付结算工程款会议纪要》，“公司承诺工程余款在11月15日之前支付。若公司违约，逾期一天赔偿每个施工单位一万元”。截止2012年1月2日，钟祥市北山抽水蓄能有限公司支付工程款4510000元，尚欠1294475.71元。湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司索款无果，遂提起诉讼。

另查明，钟祥市北山抽水蓄能有限公司于2004年1月17日经工商部门核准设立，2010年5月26日钟祥市北山抽水蓄能有限公司公司章程载明“公司的注册资本14500万元，分四期到位。本次注册资本金达到29350000元，其中北京盛华宸投资担保有限公司出资22000000元”。2015年8月5日钟祥市北山抽水蓄能有限公司公司章程修改为“公司注册资本人民币29350000元。北京盛华宸投资担保有限公司出资额22000000元，出资方式货币”。

一审法院认为，钟祥市北山抽水蓄能有限公司与湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司签订的《钟祥市北山抽水蓄电站进场公路工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，应当履行。湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司依约完成施工任务，并经钟祥市北山抽水蓄能有限公司组织监理、施工、勘察设计单位对“钟祥市北山抽水蓄电站进场公路工程”进行验收，该分部工程质量等级合格，钟祥市北山抽水蓄能有限公司应当按双方的约定结算并支付工程款。合同约定“发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”，湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司将钟祥市北山抽水蓄电站进场公路工程竣工结算书等资料、《建设工程造价编审确认表》报送给钟祥市北山抽水蓄能有限公司后，钟祥市北山抽水蓄能有限公司在约定的期间内未作答复，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十条的规定，视为钟祥市北山抽水蓄能有限公司对钟祥市北山抽水蓄电站进场公路工程《建设工程造价编审确认表》的认可，钟祥市北山抽水蓄能有限公司应当按编审价款5804475.71元支付湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司工程款，扣除已付款4510000元，钟祥市北山抽水蓄能有限公司还应付给湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司工程款1294475.71元。钟祥市北山抽水蓄能有限公司未按约支付工程款，其承诺在2011年11月15日之前支付工程款余额仍未履行属违约行为，应承担违约责任，但其承诺“逾期一天支付工程款赔偿施工单位10000元”过高，应调整为按人民银行同期同类贷款利率的130%支付违约金。钟祥市北山抽水蓄能有限公司原公司章程虽然载明“公司的注册资本14500万元，分四期到位。本次注册资本金达到2935万元”，但北京盛华宸投资担保有限公司依公司章程第一次巳履行出资义务，出资22000000元，其后期出资额、出资时间并无约定，不存在未全面履行出资义务的情形。综上，湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司诉请判令钟祥市北山抽水蓄能有限公司给付工程款、支付违约金合法有据，予以支持。湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司诉请判令北京盛华宸投资担保有限公司在注册资金未到位部分承担民事责任缺乏证据，不予支持。钟祥市北山抽水蓄能有限公司辩称“双方签订进场公路工程承包合同无效，该工程未竣工验收合格。湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司未按照合同及附件规定进行施工，偷工减料、重复计算工程量。支付的工程款已经超过了合同约定”的理由与事实不符，不予采纳。北京盛华宸投资担保有限公司辩称“在本案中不应承担责任”的理由成立，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、钟祥市北山抽水蓄能有限公司给付湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司工程款1294475.71元；2、钟祥市北山抽水蓄能有限公司支付给湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司逾期付款违约金（以1294475.71元为基数，从2011年11月16日至本判决生效确定的履行期限届满之日止，按人民银行同期同类贷款利率的130%计算）；3、驳回湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，钟祥市北山抽水蓄能有限公司向本院提交笔录两份，拟证实湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司承接本案诉争工程后又将诉争工程违法分包给案外人李德金进行施工。湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司质证认为，该两份笔录是复印件，对其真实性有异议，且笔录内容与本案无关，对该两份笔录的证明目的有异议。本院经审核认为，从两份笔录内容看，不能证实湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司将本案诉争工程进行了违法分包，同时即使违法分包事实成立，但也与本案待证事实无关联性。故本院对该两份笔录不予采信。

因湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司申请本院到湖北中诚造价咨询有限公司调查核实本案审计的情况，本院于2016年8月24日前往湖北中诚造价咨询有限公司进行了调查核实，并制作询问笔录一份。经组织质证，钟祥市北山抽水蓄能有限公司、湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司均对询问笔录内容不持异议。湖北中诚造价咨询有限公司证实：本案工程的建设工程造价编审确认表（2011年8月17日）是由其出具的，施工单位栏中加盖的印章是在建设单位办公室加盖，审计价款系按照建设单位即钟祥市北山抽水蓄能有限公司提供的施工资料进行审计，如资料真实可信，则审计结论就是客观真实的。因建设单位未在建设工程造价编审确认表中加盖印章，且审计资料都已被钟祥市北山抽水蓄能有限公司拿走，故至今未出具正式的审计报告。由于钟祥市北山抽水蓄能有限公司对施工方的施工工程造价存在较大质疑，双方一直在协商，最终因双方僵持不下，业主方钟祥市北山抽水蓄能有限公司将该结算一直搁置，审计工作无法正常进行，无法形成正式的审计成果文件，并且钟祥市北山抽水蓄能有限公司至今未交齐审计费用。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为，1、案涉《钟祥市北山抽水蓄电站进场公路工程承包合同》是否有效？2、本案诉争工程价款总额应如何确定？3、若钟祥市北山抽水蓄能有限公司存在逾期付款的违约行为，则违约金应如何计算？

一、关于本案合同的效力问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当认定建设工程施工合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行大型公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。据此，对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的施工，必须进行招投标。本案中，本案诉争工程为民营企业进场公路工程，显然不属于法定的必须进行招投标的工程项目范围。据此，一审判决确认《钟祥市北山抽水蓄电站进场公路工程承包合同》合法有效并无不当。

二、关于工程价款总数额的问题。

在诉争工程施工完毕，确定工程质量合格后，建设单位钟祥市北山抽水蓄能有限公司委托湖北中诚造价咨询有限公司对该工程进行审计，湖北中诚造价咨询有限公司依据钟祥市北山抽水蓄能有限公司提交的资料作出了诉争工程的《建设工程造价编审确认表》（2011年8月17日），湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司作为施工单位在该表上盖章，对编审价款金额予以确认，但建设单位钟祥市北山抽水蓄能有限公司未盖章，也未支付大部分审计费用，故湖北中诚造价咨询有限公司未出具正式的审计报告。因系建设单位钟祥市北山抽水蓄能有限公司的原因，致湖北中诚造价咨询有限公司未出具正式的审计报告，故一审法院以该《建设工程造价编审确认表》上确定的数额认定本案工程结算价款，并无不当。

三、关于违约金的计算依据。

从《关于支付结算工程款会议纪要》明确记载“公司承诺工程余款在11月15日之前支付。若公司违约，逾期一天赔偿每个施工单位一万元”，从其文意本身来理解，违约金总金额与违约总计天数存在正比例关系，而并非钟祥市北山抽水蓄能有限公司理解的违约金额的计算与违约时间长短无关，对其仅需承担一万元违约金的上诉理由，本院不予采信。

另外，钟祥市北山抽水蓄能有限公司上诉认为一审法院剥夺了其要求工程质量鉴定的权利，并在未确认涉案工程是否符合质量要求的情形下作出责令其支付工程价款的判决，属违法裁判。湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司依约完成施工任务后，2011年1月22日，由钟祥市北山抽水蓄能有限公司组织设计、监理和施工单位对诉争工程进行了验收，确定该分部工程质量等级合格。本案中，钟祥市北山抽水蓄能有限公司主张本案工程存在质量问题，但其未提供有效证据予以证实。一审法院在诉争工程已经钟祥市北山抽水蓄能有限公司书面认定质量合格的前提下，未准许其质量鉴定申请并无不当。

综上所述，钟祥市北山抽水蓄能有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25000元，由上诉人钟祥市北山抽水蓄能有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　向华波

审判员　　杨红艳

审判员　　刘永清

二〇一六年十月二十日

书记员　　吴文倩