钟祥市北山抽水蓄能有限公司、湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂08民终1073号

上诉人（原审原告）：**市北山抽水蓄能有限公司，住所地湖北省**市郢中镇莫愁大道**，统一社会信用代码914208817570318374。

法定代表人：陈新建，董事长。

委托诉讼代理人：刘妍，女，汉族，1989年7月30日出生，住北京市西城区，系该公司部门经理，

委托诉讼代理人：张付池，男，1956年11月15日出生，住湖北省大冶市，系该公司工程经理。

被上诉人（原审被告）：湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司，，住所地湖北省公安县斗湖堤镇实验巷**统一社会信用代码9142102270697494XY。

法定代表人：曹登军，总经理。

委托诉讼代理人：陈信清，男，1961年5月13日出生，汉族，住湖北省沙洋县，系该公司该项目项目经理，

委托诉讼代理人：魏益明，湖北王府律师事务所律师。

上诉人**市北山抽水蓄能有限公司（以下简称北山抽水公司）因与被上诉人湖北省荆江分蓄洪洪区建设工程有限公司（以下简称荆江建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院（2020）鄂0881民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理本案。在本案审理期间，一审法院受本院委托，根据荆江建设公司的申请及上诉人的上诉请求，作出（2020）鄂0881民初891号之一民事裁定，解除对荆江建设公司在金融机构存款19133768.63元的冻结及对其同等价值财产的查封，冻结荆江建设公司在金融机构存款1500000元或查封其同等价值的财产。本案现已审理终结。

北山抽水公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判荆江建设公司赔偿北山抽水公司未按设计图施工部分造价150万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《**市北山抽水蓄能电站进场公路工程承包合同》是双方真实意思表示，合法有效，依法受法律保护。二、工程标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单等书面协议或文件视为本合同的组成部分，被上诉人存在偷工减料、变更设计的情形。三、上诉人在被上诉人起诉工程款的案件中，不是专业人员，不知晓上述情况，而是在此后知情，这是案件的新情况。一审法院不顾新的事实和证据，驳回上诉人的上诉请求错误。四、上诉人已提交湖北杰亿工程咨询有限公司鉴定证据材料，显示进场公路未按设计图施工部分造价即为4321912.35元，被上诉人也未提交相反证据予以反驳，一审法院作出的判决没有事实和法律依据。

被上诉人荆江建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。

北山抽水公司向一审法院提出诉讼请求：判令荆江建设公司赔偿未按设计标准要求施工及须返工的经济损失19133768.63元。一审法院经北山抽水公司申请并提供担保，作出（2020）鄂0881民初891号民事裁定，裁定冻结荆江建设公司在银行机构的存款19133768.63元或查封其同等价值的财产。

一审法院查明，2016年1月4日，荆江建设公司作为原告、以北山抽水公司及北京盛华宸投资担保有限公司为被告向一审法院提起建设工程施工合同诉讼，要求北山抽水公司支付工程款及违约金，一审法院于2016年6月20日做出（2016）鄂0881民初字第24号判决，确认“湖北省荆江分蓄洪区建设工程有限公司依约完成施工任务，并经**市北山抽水蓄能有限公司组织监理、施工、勘察设计单位对‘**市北山抽水蓄电站进场公路工程’进行验收，该分部工程质量等级合格，**市北山抽水蓄能有限公司应当按双方的约定结算并支付工程款”的事实。判决北山抽水公司应向荆江建设公司支付工程款及违约金。北山抽水公司不服该判决，提起上诉，荆门市中级人民法院于2016年10月20日做出（2016）鄂08民终550号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。北山抽水公司不服该判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院经审理，于2017年4月11日做出（2017）鄂民申873号民事裁定，驳回北山抽水公司的再审申请。2019年10月29日，北山抽水公司以工程质量为由诉至一审法院，请求判决荆江建设公司赔偿未按设计标准要求施工及须返工的经济损失，一审法院于2019年11月25日作出（2019）鄂0881民初3345号裁定，认为北山抽水公司的起诉，当事人、事实和理由均与前诉建设工程施工合同纠纷案实质相同，后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，且未发生新的事实，裁定驳回北山抽水公司的起诉。北山抽水公司不服该裁定向荆门市中级人民法院提起上诉，二审认为北山抽水公司在一审中提交了相应证据，表明其主张有新的事实发生，一审法院在未经开庭审查是否发生新的事实的情况下，裁定驳回**北山公司的起诉确有不当，裁定撤销一审法院（2019）鄂0881民初3345号民事裁定，指定一审法院审理。

一审法院认为，1.当事人向人民法院起诉，应当提供相应的证据来证明自己的主张，证据来源合法、客观存在、与待证事实具有关联性。北山抽水公司主张荆江建设公司未按双方签订的《**市北山抽水蓄能电站进场公路工程承包合同》中设计标准要求施工，公路工程质量不合格，为此提供《湖北杰亿工程咨询有限公司建设工程造价咨询报告书》复印件作为新证据。首先，该报告造价咨询报告书编制依据为武汉中和工程技术有限公司于2017年4月25日出具的《**市北山抽水蓄能电站公路工程和围堰工程检测调查报告》、2019年9月25日出具的《**市北山抽水蓄能电站围堰工程检测调查报告》，两份检测调查报告检测日期距离本案公路工程完工、验收日期2011年1月已有6-8年，涉案公路工程外观形态和内在质量经过6-8年时间均会发生变化，不能还原涉案公路工程当时完工、验收的质量情况，且公路工程设计标准在施工过程中会根据施工的具体情况作出修改，与北山抽水公司、荆江建设公司最初签订的合同设计标准会存在差异，北山抽水公司对此修改亦认可，并存留相关证据可以证明。其次，北山抽水公司提供的质量检测报告和评估报告的时效范围超过了北山抽水公司、荆江建设公司签订的质量保修书约定的一年的保修期间。再者，湖北杰亿造价工程报告中特别说明，该报告仅作为内部造价的参考，系涉案公路重新施工所产生的造价。总之，该报告与北山抽水公司主张荆江建设公司未按照最初签订两份合同约定的设计标准进行施工，工程质量存在问题与事实不符；武汉中和工程技术有限公司出具的两份检测报告系复印件，非原件，均无相关具有检测资质人员信息及单位信息，不符合检测报告的形式要件，不符合证据的形式要件，证据存在瑕疵。综上，北山抽水公司提交的证据不足以证明荆江建设公司未按合同约定的设计标准要求施工，公路工程质量不合格。2.一方当事人控制证据无正当理由不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，可以认定其主张成立，本案中，北山抽水公司因审计原因将工程施工、质量检测等原始资料拿走，处于其控制下，而该施工原始资料系证明涉案公路设计标准、工程质量合格的关键证据，北山抽水公司无正当理由不提交该证据，故对荆江建设公司辩称已按设计标准施工且工程质量合格的意见予以采纳。综上，北山抽水公司要求荆江建设公司赔偿未按设计标准要求施工及须返工的经济损失19133768.63元的诉讼请求证据不足，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第九十五条之规定，判决：驳回原告**市北山抽水蓄能有限公司的诉讼请求。案件受理费136602元，由原告**市北山抽水蓄能有限公司负担。

二审中，荆江建设公司向本院提交一份**市交通运输局作出的《梁桥村至北山抽水蓄能电站公路改建工程情况说明》，作为对该公司一审中提交的证据8的补强，共同证明涉案公路经过了重新修建，2015年11月18日开工、2016年1月16日完工，武汉中和技术有限公司所做报告不合法。

北山抽水公司质证认为，对真实性和合法性无异议，对关联性有异议，交通运输局在该公司修建的道路基础上重新修建公路，未通知该公司到现场，将保留对**市交通运输局主张损失赔偿的权利。

本院认证意见为，北山抽水公司对该证据的真实性和合法性无异议，该情况说明的出具单位为国家机关，说明内容亦属该国家机关的职能范围，与一审中荆江建设公司提交的该国家机关的相关文件及附件，合同、开工报告等证据，可以形成证据链，能够证实2015年11月18日至2016年1月16日期间，梁桥村至北山抽水蓄能电站公路12.9公里经过改建的事实，对该部分证明目的予以采信，但该证据不能证明武汉中和技术有限公司的报告是否合法，对该部分证明目的不予采信。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，**市交通工程建设项目部为建设单位，**市九曲河路桥工程有限公司承建、湖北华中公路工程监理咨询有限公司监理，梁桥村至北山抽水蓄能电站公路12.9公里进行了改建，改建工程于2015年11月18日开工，2016年1月16日完工。

本院认为，本案争议焦点为：荆江建设公司应否赔偿北山抽水公司未按设计图施工部分造价150万元。

本案中，北山抽水公司在一、二审中主张，荆江建设公司施工的案涉工程未按照规定完成竣工验收，施工过程中存在未按合同及附件规定要求施工的现象，质量不符合合同约定，并认为其一审中提交的武汉中和技术有限公司所做的《**市北山蓄能电站公路工程和围堰工程检测调查报告》可以证实其主张。经查，北山抽水公司一审中所提交的《湖北杰亿工程咨询有限公司建设工程造价咨询报告书》，编制依据为武汉中和技术有限公司于2017年所做的《**市北山蓄能电站公路工程和围堰工程检测调查报告》，该报告采集的数据并非被上诉人2011年施工的涉案公路，一审法院对此已做详细分析阐述，并对证据的证明目的不予认定，本院认为一审法院对上述证据的认定符合证据认证规则，并无不当。已生效的（2016）鄂0881民初字第24号民事判决，认定了北山抽水公司作为案涉工程的发包人，组织各方对案涉工程进行验收，并确认该分部工程质量等级为合格。在此情形下，北山抽水公司于案涉工程完工后多年，又起诉主张荆江建设公司未按合同约定施工，所提交的证据不足以证实其主张，其请求缺乏事实和法律依据。

综上，北山抽水公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由**市北山抽水蓄能有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李国林

审判员　　周丽红

审判员　　董菁菁

二〇二〇年十二月十七日

法官助理李园园

书记员陈锦书