某某等与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终4839号

上诉人（原审被告）：***，男。

被上诉人（原审原告）：***，男。

原审被告：于永军，男。

原审被告：北京华商泰诚能源管理有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经海七路100号院10号楼二层201室。

法定代表人：张树杰，总经理

委托诉讼代理人：马靖，男，北京华商泰诚能源管理有限公司职员。

原审被告：高保良，男。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告于永军、北京华商泰诚能源管理有限公司（下称“华商泰诚公司”）、高保良建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2021）京0102民初35720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭，并于2022年6月20日召集双方当事人依法进行了询问。上诉人***、被上诉人***，原审被告于永军、华商泰诚公司、高保良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉称：一审开庭时，由于***正在因病住院，没有参与庭审；本案中***所追索的工程分包款项与***没有关系，一审认定事实错误，证据不足，以致作出错误的判决，故***上诉请求撤销一审判决，依法对本案进行改判，或者发回重审，***承担本案一、二审诉讼费用。二审中，经本院询问，***称其未参与一审庭审的原因为“当时通知的是云法庭开庭，结果是现下开庭，所以我没去”。

***同意一审判决，不同意***的上诉，请求驳回上诉维持原判。

于永军、华商泰诚公司、高保良均未对一审判决提出上诉。

***向一审法院起诉请求判决：1.华商泰诚公司、于永军、高保良、***向***支付工程款295000元；2.华商泰诚公司、于永军、高保良、***向***支付逾期付款利息（以295000元为基数，自2019年11月3日至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率的四倍计算）；3.本案全部诉讼费用由华商泰诚公司、于永军、高保良、***承担。

一审法院认定事实：2019年8月1日，***与***签订《拉管并管分包协议书》，约定“……甲方责任：一、保证乙方人员住宿问题免费，但每房间卫生费、水电费、每月200元。二、工作人员及施工人员有偿提供交通工具，详见公司租用有关规定……四、按施工季度执行总公司月付60%，验收后三个月内付30%，尾款10%半年内付清……共同责任，甲方积极配合乙方向总公司申请进度款，按工程量比例分配给乙方，拼管每延长米一千元计算；主材甲供施工用具辅料乙方自备，拉管每延长米70元付给乙方，甲方提供水源、电源，费用乙方自理，泥浆处理乙方负担；税金按分配款的比例分摊，使用甲方工具有偿租用，部分材料可折价给乙方，分配时扣除……”，上述协议内容下手写“备注：并管施工对按月进度70%付款，税款自付”，落款处甲方机打字迹“东光县家腾建筑有限公司”，后写有“***”并捺有指印，乙方写有***并捺有指印；

2019年10月8日，由贾富昌向***之子杨波转款38750元；***称上述款项为工程款40000元扣减施工人员交通费后实际收取为38750元；

2019年11月3日形成《工资分配》，其中载明“***2019年2月16日—2019年8月30日至（止），计6个半月，另有加班加一个月30天，共计7个半月工资，公（工）资三方合计开支。电话费每月补200元。拼管的老贾、做井室于永军、拉管明开做井室高保良，杨工拼管182米，79#-83#150米左右”；于永军、高保良在上述材料落款处签字；

另查，2018年，华商泰诚公司作为承包人，河北新兴建筑劳务分包有限公司北京第六分公司（下称“河北新兴北京六公司”）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定工程名称为三里河地区电力架空线入地工程施工（三里河路），承包范围三里河路（49#-86#）管井制作、拉管等电力管线及设备基础制作，该合同金额1499050元，最终以实际工程量结算为准，计划开工日期为2018年9月20日，计划完工日期为2018年11月10日，双方还约定承包人应按约定向分包人提供图纸，并根据合同进度计划组织图纸会审和技术交底；

2019年9月25日，河北新兴北京六公司向华商泰诚公司开具总金额为1499050元的发票；2019年9月29日，华商泰诚公司向河北新兴北京六公司支付款项1499050元。

2021年，高保良、苗春强作为原告，将于永军作为被告，***作为第三人诉至法院，要求于永军支付工程款，其中高保良、苗春强所主张工程款包括三里河电力改造工程中拼管152米，法院于2021年11月12日作出（2021）京0102民初15403号民事判决；于永军不服上述一审判决上诉至北京市第二中级人民法院。

一审法院再查：

一、庭审中，***为证明其为拼管项目工程垫付了工人工资和启动设备的费用提交了收条、微信转账记录、收据、销售凭证以及发票；华商泰诚公司、于永军、高保良均认为与己方无关；

二、庭审中，于永军为证明已向***及贾富昌支付拼管通线款共计568684元，按照每米3000元计算，提交了银行转账记录；***对上述银行转账记录不予认可，认为如果按照每米3000元计算，拼管总工程量为186米，与实际不符，且***与贾富昌如何分配与***无关，***与贾富昌就没什么关系；华商泰诚公司对真实性认可，但认为系于永军与***、贾富昌之间的转账记录，不予发表意见；高保良认为上述转账与其无关；

三、庭审中，***为证明其在三里河电力架空线工程现场施工，以及于永军、高保良、***在案涉项目中的合伙关系，申请证人赵伟达出庭；赵伟达称“原告在2019年1月份进场施工，11月结束，担任现场的于永军一方的技术员，分包了一些项目，负责拼管，原告怎么来的不清楚。我没有参与原告的结算，于永军、高保良、***都是承包人”，***询问“原告在现场有没有找过工人”，赵伟达称“找过8-10人不等，我帮他介绍过工头”，***询问“这些工人是不是原告付的工资”，赵伟达称“不清楚”；华商泰诚公司不认可证人证言，且认为因赵伟达在案涉工程存在其他问题，导致离职手续一直还没办理，只知道于永军和***是合伙关系；高保良认为上述证人证言与其无关，并申请证人苗春强出庭，证明***2019年10月1日之后进场原因；苗春强称“原告起诉的工程项目，该给的工资我是承认的，没有给原告结款一个是因为款没下来，一个是因为在施工过程中有事故……案涉工程和原告只有工资没有结，原告没有在我处承接工程，没有工程款。十一之后79-83号井是我们做了两次都做不过去，原告第二天告诉我们上面不同意我们换道，于是决定往下挖，这是原告又来了，告诉我们是***让他来的……我们只给原告工资……”；***对苗春强的证人证言不认可，华商泰诚公司认为***作为现场技术人员的错误决定导致拼管失败以及水泥跑模；于永军对证人证言予以认可；

经询，***称其系现场管理员，49号井至86号井由其领人施工，于永军、高保良给***开工资，***在现场干活；因***拼管后由高保良负责下管，所以高保良也得签字，高保良承诺要给***79-83号井的拼管钱，是口头承诺；高保良称***是给其打工，双方对于2019年10月1日之后79-83号井的拼管钱没有约定，高保良负责给***结算工资。

一审法院认为：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外；本案所涉合同的签订与合同履行均于民法典施行前，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定；***经法院合法传唤，未到庭应诉及质证，视为其放弃相应诉讼权利，法院依法缺席判决；

本案中，华商泰诚公司将该公司承包的三里河地区三里河路电力架空线入地工程中部分工程分包给河北新兴北京六公司；依据于永军所述，其系挂靠河北新兴北京六公司，担任现场经理，承包三里河路（49#-86#）管井制作、拉管等电力管线及设备基础制作；于永军自认实际其与***合伙承包上述项目；***自2019年年初即在案涉工程场地担任现场管理员；2019年8月1日，***与***签订《拉管并管分包协议书》，约定***拼管单价计算方式，因上述工程系于永军挂靠有资质公司承包工程，且又将劳务再次分包，故***与***所签订上述分包协议书应属无效；另，上述合同中并未约定***施工的具体范围及施工井号区间，***称其依据上述协议书实际施工为79号井至83号井、84号井至86号井的拼管工作；结合双方陈述及在案证据，法院认为对于***的施工期间应当分两段进行讨论，即2019年8月2日至2019年9月、2019年10月至2019年11月3日；

对于2019年8月2日至2019年9月期间，当事人各方对于***在签订《拉管并管分包协议书》后的上述期间进行拼管施工未有异议，因于永军认可其与***系合伙经营该项目，结合于永军在2019年11月3日《工资分配》中对***拼管米数的确认亦分成“杨工拼管182米”及“79#-83#150米左右”两段，***主张在上述期间的拼管米数为182米；于永军称华商泰诚公司在最终结算时系按照拼管通线的米数进行计价，最终通线米数为211.35米，故该期间施工米数应按照不足60米计算；但应当指出，***与***所签订《拉管并管分包协议书》中并未对通线米数作为计价条件进行约定，且于永军作为***的合伙人对***的施工米数进行了确认，故该期间施工款应当按照182米进行计算，***应付***该期间施工款项182000元；又因，***自认***通过贾富昌向其支付工程款40000元，故***还应当向***支付劳务施工价款142000元；因于永军与***就案涉项目存在合伙关系，故于永军应当承担连带责任；***以高保良与***、于永军存在亲属关系，即要求承担连带责任，缺乏依据；又因，华商泰诚公司为工程承包人，且***系属于违法分包关系中的实际施工人，***要求华商泰诚公司承担给付责任缺乏依据，法院对***该项主张不予支持；

对于2019年10月至2019年11月3日期间的拼管施工，***称因***生病本来即为案涉工程现场管理员，现有证据不足以证明其上述主张；***称拼管后，高保良负责下管，所以高保良需要支付***拼管费用；2019年11月3日，于永军及高保良均在《工资分配》中确认***79号井至83号井的施工米数为150米左右；庭审中，高保良反复称双方就该部分施工并未约定价格；又因，高保良在（2021）京0102民初15403号案件中，于永军就该区间的拼管施工与高保良进行了结算确认，其中包含***该期间拼管施工；法院结合上述情况认为，***现有证据不足以证明其于2019年10月后再次入场进行拼管施工系基于其与***之间的劳务分包关系，故***要求***支付该期间劳务价款缺乏依据；而***就该期间拼管施工价款与高保良等人是否形成劳务分包关系，因就该部分工程高保良又与案外人合作运营，且高保良与于永军就该笔工程款项的案件仍处于审理中，故不宜在本案中予以解决，***可另行主张；

对于***所主张利息损失一节，于永军虽于2019年11月3日对***施工量进行确认，结合华商泰诚公司向河北新兴北京六公司2019年9月29日转账凭证以及于永军自认华商泰诚公司已支付案涉工程款项的情况，法院对***向***关于逾期付款利息损失的主张予以支持；但***基于其与***之间合同关系所涉未付工程款为142000元，且***主张按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率的四倍计算缺乏依据，故法院对***所主张利息计算基数及标准予以调整。

综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则（2009年修正）》第三十条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕4号）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条的规定，于2022年1月11日判决：一、自判决生效之日起七日内，***支付***拼管施工款142000元及自二〇一九年十一月三日起至实际支付之日止的利息（以142000元基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、于永军就上述判项承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：本案争议焦点在于一审判决***向于永军支付拼管施工款、于永军承担连带责任是否适当；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，当事人在作出判决前未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；本案中，***并未提交有效证据，对一审判决关于“被***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼”的内容进行反证，故一审法院向***依法送达开庭传票后，***未到庭参加诉讼，一审法院视其为放弃相应诉讼权利，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定对本案进行审理并作出判决，具有事实和法律依据，本院予以确认；

经查，一审法院审理本案，经听取当事人陈述并经举证质证，认定***与***签订的案涉分包协议书无效，对于***的施工期间以2019年8月2日至2019年9月、2019年10月至2019年11月3日两段予以讨论，认定***还应当向***支付2019年8月2日至2019年9月劳务施工价款142000元及相应逾期利息并调整利息计算办法、于永军应当承担连带责任，而对***要求高保良承担连带责任、华商泰诚公司承担给付责任的诉求不予支持，同时认定***关于2019年10月至2019年11月3日期间拼管施工相关款项的争议不宜在本案中解决，***可另行主张，均无不当，本院予以确认；***、于永军、华商泰诚公司、高保良均未对一审判决提出上诉，本院不持异议；***并未提交有效证据对一审法院所作认定及处理结果予以反证，其所提上诉理由因缺乏事实依据而不能成立，应不予支持，所提上诉请求应予驳回。

综上，一审法院审理本案程序适当，所作判决结果亦无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6978元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　耿燕军

审 判 员　张玉贤

审 判 员　刘　洁

二〇二二年六月二十四日

法官助理　赵雪青

书 记 员　薛　姌