上诉人承德市百星装饰工程有限公司与被上诉人某某及原审被告北京金瓯鼎建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民事判决书

（2016）冀08民终2403号

上诉人（原审被告）：承德市百星装饰工程有限公司，住所地：承德市双桥区顺诚大厦1单元1603号。

法定代表人：**，职务：总经理。

委托诉讼代理人：***，河北山庄（北京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：**，北京隗有宝律师事务所律师。

原审被告：北京金瓯鼎建筑装饰工程有限公司，住所地：北京市丰台区马家堡东路106号2号楼6层622室。

法定代表人：***，职务：总经理。

委托诉讼代理人：*裕民。

上诉人承德市百星装饰工程有限公司因与被上诉人***及原审被告北京金瓯鼎建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德市百星装饰工程有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人**、原审被告北京金瓯鼎建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人*裕民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

承德市百星装饰工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人***没有按照约定如期施工、竣工，我公司购买材料、找人施工、管理工程等，我公司支付的材料费、人工费等费用以及维修费用等属于***违约给我公司造成的损失，该部分费用应当由***承担。***造成延误工期79天（约定***为20013.9.15，实际验收日为2013.12.3），属于违约，应承担违约责任，支付违约金为每日1828881.24元的2%即3657.76元，违约79天总计违约金为288963.24元，应当在其工程款中予以扣减，原审法院认定***有违约的事实存在，但没有扣减违约金是错误的，在扣减违约金后，上诉人就已经不欠付***工程款了，因此应当驳回***诉讼请求。

***答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

北京金瓯鼎建筑装饰工程有限公司述称，请求法院依法裁判。

***向一审法院起诉请求：判令被告支付装饰装修工程款972862.00元，并由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：2013年，中国农业银行股份有限公司丰宁满族自治县支行对非营业办公楼进行装修改造，上级银行通过公开招投标北京金瓯鼎公司以1828881.24元的价格中标，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同对施工内容、委托方式、开、***期、工程造价、质量保证等内容进行了详尽的约定。合同签订后，由于发包方对原计划的装饰、装修内容进行部分调整，从而增加施工量，为此，通过委托第三方北京中兴恒信工程造价咨询有限公司审核，工程增量部分价格为113308.35元，最终核定总工程造价为1942189.59元。北京金瓯鼎公司将该项工程交给与其有合作关系的承德百星公司施工。双方就此签订了合作协议，协议具体约定了双方的权利和义务，并约定：北京金瓯鼎公司提取工程总造价7%的管理服务费（含税），核款135935.27元；预留5%的质量保证金，核款97109.48元(北京金瓯鼎建筑装饰工程有限公司与承德百星公司合作的全部工程款应该是：1942189.59-1942189.59X(5%+7%))，具体工程由承德百星公司承担。截至到2015年3月27日之前，北京金瓯鼎公司共给付承德百星公司工程款1709283.24元。2013年7月10日，承德百星公司与原告***签订装饰装修施工合同，承德百星公司将丰宁农行装修工程委托原告***施工，合同约定了有关工程的相关内容及双方的权利义务，同时，约定承德百星公司提取中标额（1828881.24）18%的管理服务费，核款329198.62元；增项部分(113308.35)15%的管理服务费，核款16996.25元，（承德市百星装饰工程有限公司委托***施工工程款全部工程款应该是：1709283.24-(1828881.24X18%+113308.35X15%)）。2013年12月该装饰装修工程竣工验收合格，并交付丰宁满族自治县支行使用。被告承德百星公司已给付原告***工程款774399.00元、材料款171061.40元、人工费19802.00元，（***已经领取工程款即：774399.00+171061.40+19802.00）。另外，在工程竣工之后，工程款结算之前，***在承德百星公司借款100000.00元。2016年1月14日，保质期满后，北京金瓯鼎建筑装饰工程有限公司，将预留的保质金97109.48元给付承德市百星装饰工程有限公司。

另查明，原告***、被告承德百星公司向本院提交的承德市百星装饰工程有限公司装饰装修工程施工合同原件内容不一致。原告***提供的合同原件有被告公司的盖章，甲、乙双方签字处姓名颠倒，但庭审中双方认可。而被告百星公司的合同没有公司的盖章，合同第二条内容增加一句“其它一切费用由乙方承担，如：投标费、预决算费、税费、工人工费、所有材料费等”内容。

在庭审中，被告承德百星公司辩称:“***负责施工的工程，存在严重的质量问题，为此支付维修费107420.00元；按着合同约定，***迟延履行合同79天，应支付违约金288963.24元”。***对此不予认可，为此，办案人到中国农业银行股份有限公司丰宁满族自治县支行进行核实，中国农业银行股份有限公司丰宁满族自治县支行证实，此项工程竣工时间的确超出合同约定的时间，但上级银行在拨付工程款时，没有抵扣违约金，也没有向有关部门主张施工方的违约责任；工程竣工后，在保质期内发生严重质量问题，承德市百星装饰工程有限公司进行了维修，支出维修费用107420.00。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。北京金瓯鼎公司中标后与承德百星公司签订的“合作合同”、承德百星公司与***之间签订的“委托合同”，虽然有转包的特征，但该项工程，只是装饰装修不涉及建筑物的主体改造，不属于合同法禁止的范畴，特别是，该项工程施工方的“合作”、“委托”行为，经过发包方认可，该工程已经验收使用，发包方全部支付了价款。为此，应认定施工三方之间签订的合同有效。原告持有的合同均有被告百星公司的盖章及签字，是双方认可的合同，而被告持有的合同无公司盖章，应以原告持有的合同为准。因此“投标费、预决算费、税费、工人工费、所有材料款等”应由被告百星公司承担。北京金瓯鼎公司，按着合同的约定，将扣除管理服务费、预留质量保证金剩余的工程款，在2015年3月27日之前，已经全部交给承德百星公司，并在保质期满之后，于2016年1月14日将预留的保质金全部交付给承德百星公司。北京金瓯鼎公司全部履行了合同约定的义务，与原告***之间不存在债权债务关系，北京金瓯鼎公司在本案中不承担给付义务。案外人农行丰宁支行办公楼装饰装修工程竣工经验收合格，并交付农行丰宁满族自治县支行使用，原告***按着双方签订的装饰装修施工合同约定的内容履行了义务，被告承德百星公司支付了部分工程款，下欠部分理应给付。***受承德百星公司的委托，实际从事装饰装修施工，按着合同约定的要求，其竣工验收时间迟于合同约定的时间，属于迟延履行，但发包方并没有追究施工方的违约责任，对于承德百星公司来说，虽然***有违约的事实存在，但并没有损失后果，因此，对于承德百星公司要求***承担违约责任的辩解不予采纳；该工程在保质期内发生质量问题，承德百星公司按着发包方的要求进行了维修，属于继续履行合同的行为，所支出的费用，应该由保质金项目内优先支付，差额部分由***的工程款中抵扣。***向承德市百星装饰工程有限公司借款100000.00元，双方债权债务关系明确，为了减少当事人的诉累，应从承德百星公司应该支付给***的工程款中予以扣除。至此，承德市百星装饰工程有限公司下欠***工程款287515.45元，逻辑关系如下：（金瓯鼎公司已经给付承德百星公司总数1709283.24+97109.48）-(合同约定百星公司提取管理费1828881.24X18%+113308.35X15%)-（承德百星公司已经给付***金额774399.00+171061.40+19802.00）-维修费实际支出107420.00-***借承德百星公司款100000.00元。一审法院判决：一、被告承德市百星装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付拖欠原告***装饰装修款计287515.45元。二、北京金瓯鼎建筑装饰工程有限公司不承担给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。北京金瓯鼎建筑装饰工程有限公司中标后与承德百星装饰工程有限公司签订的“合作合同”、承德百星装饰工程有限公司与***之间签订的“委托合同”，虽然有转包的特征，但该项工程只是对于建筑物进行装饰装修不涉及建筑物的主体改造，不属于合同法禁止的范畴，又因该项工程施工方的“合作”、“委托”行为，经过发包方认可，该工程已经验收使用，发包方全部支付了价款。为此，应认定施工三方之间签订的合同有效。上诉人承德市百星装饰工程有限公司主张“原审法院认定***有违约的事实存在，但是没有扣减违约金是错误的，在扣减违约金后上诉人就不欠付***工程款，应驳回***的诉讼请求”，但因在施工过程中发包方中国农业银行股份有限公司丰宁满族自治县支行对于原计划的装饰、装修内容进行部分调整，增加了工程量，亦导致工期出现延误,且发包方中国农业银行股份有限公司丰宁满族自治县支行对于延期交工未追究上诉人承德市百星装饰工程有限公司违约责任，上诉人承德市百星装饰工程有限公司未因逾期交工产生实际损失，故上诉人承德市百星装饰工程有限公司的该主张本院依法不予支持。

综上所述，承德市百星装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13520.00元,由承德市百星装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长裴赤博

审判员曹朴实

代理审判员应春明

二〇一六年九月二十七日

书记员***