北京小象建筑装饰工程有限公司与北京华联商厦股份有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终1215号 上诉人（原审原告）：北京小象建筑装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区怀北镇怀北路308号。 法定代表人：王**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，北京小象建筑装饰工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市中调律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京**教育科技有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇立汤路186号院1号楼F3001。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德颐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京华联商厦股份有限公司，住所地北京市通州区永乐经济开发区永开路1号。 法定代表人：**，执行董事长。 委托诉讼代理人：**，女，北京华联商厦股份有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京德颐律师事务所律师。 上诉人北京小象建筑装饰工程有限公司（以下简称小象公司）因与被上诉人北京**教育科技有限公司（以下简称**公司）、被上诉人北京华联商厦股份有限公司（以下简称华联公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初10026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人小象公司之委托诉讼代理人***、***，被上诉人**公司、被上诉人华联公司之共同委托诉讼代理人***，被上诉人华联公司之委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 小象公司上诉请求：一、**公司向小象公司支付装修工程增项部分工程款616894.76元及利息（利息从2020年1月24日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借利率计算）；二、华联公司在减资9610000元范围内对**公司尚欠小象公司的债务承担赔偿责任。小象公司同意一审判决第一项、第二项、第三项。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，未全面调查案件事实。第一，案涉工程施工过程中，包括华联公司副总经理、**公司法定代表人**和项目负责人**、小象公司项目经理***及现场施工负责人在内的相关人员所在的项目施工群聊天记录显示，各方对图纸更改、施工变更、小象公司代采代购进行了较为详细的沟通，上述聊天记录能证明图纸更改、变更洽商的事实客观存在。第二，根据小象公司与**公司**、**的聊天记录，**及**对包括变更洽商部分在内的装修款均未提出异议，且在积极向集团汇报请示，不支付装修款是因为**公司没有独立财权而集团又拖延给付导致。第三，案涉工程施工过程和完工后，小象公司在现场对增项部分拍照取证，制作了增项明细并附照片。**公司拒签变更洽商单、拒接传票、否认变更洽商项、否认**收到结算书，系不诚信行为。此外，小象公司在起诉时向法院递交了证据保全申请书，但证据未能得到保全。二、一审法院适用法律不当。第一，一审法院在认定小象公司将结算书发送给**公司法定代表人**而非合同指定的接收人**的问题上适用法律错误。首先，**是**公司的法定代表人，**是**公司的员工和项目负责人，**的行为和职权远高于**且可作用于公司，**收到结算文件后并未提出异议还表示积极向集团请款。其次，小象公司在工程竣工后多次向**及**要求结算，也递交过结算材料，**对结算事宜很清楚，且多次表示请示**、转发**的信息、告知结算流程和进展状况。小象公司将结算单送达给**公司法定代表人**的行为应是有效送达，对**公司产生送达效力。再次，**公司提供给小象公司的合同是**公司格式合同，内容多达100多页，且送达一项未做明显标注，指定接受人加重了小象公司的送达负担。第二，小象公司完成了变更、增项工作，将这些非实质性变更增项内容列入结算书，并经**公司认可，小象公司应按合同和实际施工收取相应工程款。第三，现有证据能够证明小象公司主张的增项、变更洽商部分客观存在，**公司没有证据反驳**收到结算文件但持有异议，也没有通知小象公司进行结算或对争议部分协商解决或做出评估。一审法院未合理分配举证责任，导致小象公司承担了过重的举证责任，在**公司无证据的情况全盘否认增项变更洽商的存在，有违公平原则。 **公司辩称，不同意小象公司的上诉请求、理由，同意一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，小象公司的请求没有法律依据，请求驳回。第一，小象公司所称增项及变更洽商并不存在，双方未对合同约定的工程进行增项及变更，小象公司亦没有进行相应的施工。根据合同约定，签证才是作为确认增项和变更的有效证据，小象公司提交的聊天记录不能证明双方曾对增项及变更进行约定。小象公司提供的现场照片、增项变更表均为其单方制作，未得到**公司的认可，且照片也不能直接证明小象公司所主张的变更项目及增加费用金额。此外，增项和变更未在小象公司完工后制作的竣工图中有所显示。第二，小象公司作为具备建筑装修装饰工程专业承包贰级资质的企业，应已经建立完善的工程管理制度，对工程是否存在增项及变更、变更内容、验收及结算等负有举证责任。第三，双方签订的合同系通过对住房城乡建设部、国家工商行政管理总局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》进行适当修订而成，小象公司应对合同的结构及原则具备相当程度的了解。第四，小象公司在上诉状中所述事由不仅不符合合同约定，也不是一家具备专业资质的企业应有的行为，有违常理，有虚假诉讼之嫌。 华联公司辩称，同意一审法院判决，不同意小象公司的上诉请求、理由。首先，小象公司与**公司未对合同约定的工程进行增项及变更，小象公司对**公司不享有合同约定外的合法债权。其次，华联公司作为股东对**公司对外债务不应承担补充赔偿责任。华联公司已经足额履行出资义务，依法减资行为并未损害债权人权益，**公司完全有资金能力清偿债务。减资程序不存在任何瑕疵，减资行为合法有效，据此华联公司不应当承担补充赔偿责任。 小象公司向一审法院起诉请求：一、判令**公司向小象公司支付装修工程款756394.76元；二、判令**公司向小象公司支付空调质保金13500元；三、判令**公司向小象公司支付违约金（以663937.76元为基数，从2019年12月1日起至2020年1月25日止，按照中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年1月26日起至**公司实际付款完成之日止，人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）四、判令华联公司在其未出资本息范围内对小象公司承担补充赔偿责任。 一审法院认定事实：发包人**公司与承包人小象公司于2018年10月19日签订《**教育乐学**店精装修工程合同》（以下简称精装修合同）。第一部分，合同协议书。一、工程概况。1.工程名称：**教育乐学**店精装修工程。2.工程地点：北京市昌平区立水桥**广场三层。5.工程内容：**教育乐学成长空间**广场店室内精装修施工。二、合同工期。计划开工日期：2018年10月10日。计划竣工日期：2018年11月18日。工期总日历天数：40天。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：2465000元。2.合同价格形式：固定总价合同，该价格应当包含如下风险范围：1）施工图范围内包干，或者施工图岁尾明确表示但依相关规范或标准必须实施的内容。2）人、材、机市场价格的变化。3）不超过3日的停水停电。4）对招标、图纸文件理解有误造成缺项、漏项、错项。5）其他应由承包人承担的风险。12.4工程进度款支付。12.4.1进度款支付：12.4.1.2工程竣工验收合格且受到竣工结算申请单后，发包人支付至合同金额的97％。12.4.1.3工程质保期满后，履行质保义务后发包人支付剩余尾款。12.4.1.4每次付款前，承包人需提供工程所在地合规的建筑服务增值税专用发票（税率为10％）。14.1竣工结算申请。承包人提交竣工结算申请单的期限：工程竣工验收合格后的15日内。15.2缺陷责任期。1）缺陷责任期的具体期限：单位工程竣工验收合格之日起12个月。15.3质量保证金。关于是否扣留质量保证金的约定：扣留。在工程项目竣工前，承包人按专用合同条款第3.7条提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。15.3.1承包人提供质量保证金的方式，3％工程款。 2018年11月7日，发包人**公司与承包人小象公司签订《**教育乐学**店空调设备安装工程合同》（以下简称***装合同）。一、工程概况：1.工程名称：**教育乐学**店空调设备安装工程。2.工程地点：北京市昌平区立水桥**广场三层。二、合同工期。计划开工日期：2018年11月15日，计划竣工日期：2018年11月30日。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价：45万元。2.合同价格形式：固定总价合同，该价格应包含如下风险范围：1）施工图范围内包干，或者施工图虽未明确表示但依相关规范或标准必须实施的内容。2）人、材、机市场价格的变化。3）不超过3日的停水停电。4）对招标、图纸文件理解有误造成缺项、漏项、错项。5）其他应由承包人承担的风险。第三部分，专用合同条款。12.4.1进度款支付。12.4.1.2工程质保期满后，履行质保义务后发包人支付剩余尾款。12.4.1.3每次付款前，承包人需提供工程所在地合规的建筑服务增值税专用发票（税率为10％）。15.4.1保修责任。工程保修期为：（1）本合同承包范围内的工程质保期1年，自本工程竣工验收合格日期计算。附件2工程质量保修书。2.4工程保修金总额：工程结算总造价的3％。 2018年10月小象公司开工，2018年12月25日**公司开始投入使用案涉装修工程。**公司述称其于2019年12月份退租。 案件审理过程中，经小象公司申请，法院委托北京中润达工程咨询有限公司对案涉装饰装修合同纠纷一案中就《**教育乐学**店精装修工程》合同外增项、变更项造价进行鉴定。2021年7月26日，该公司向法院出具《关于（2020）京0114民初10026号案件的退函》，写明“2021年7月19日，我们收到‘北京市昌平区人民法院鉴定评估委托书及相关案件资料’，经与原告沟通反馈有施工图、竣工图和洽商单（洽商单未办签字手续），目前现场拆了仅保留厕所部分；与被告沟通反馈本案工程无洽商，原告做的竣工图看不出有洽商内容，且现场也没有了；鉴定无法现场核对合同外增项、变更项的施工内容和计算工程量，经与负责本案法官沟通，同意我们做退案处理。” 针对精装修工程**公司已支付2325500元，空调设备安装工程已支付436500元。小象公司已向**公司开具2915000元的发票。 另查，**公司于2018年7月19日成立，注册资本为3000万元，股东华联公司认缴出资2000万元，认缴期限到2020年12月31日；股东华育公司认缴出资600万元，认缴期限到2018年12月31日；股东**认缴出资400万元，认缴期限到2018年12月31日。2020年1月22日，**公司之注册资本变更为1800万元，股东华联公司认缴出资1039万元，认缴出资时间为2020年12月31日；股东华育公司认缴出资361万元，认缴期限到2020年12月31日；股东**认缴出资400万元，认缴期限到2019年12月31日。《北京**教育科技有限公司2020年度审计报告》显示，截至2020年12月31日，华联公司实缴出资金额为1039万元，华育公司实缴出资金额为200万元，**实缴出资金额为300万元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实均发生在民法典施行前，应适用《中华人民共和国合同法》及相关规定。 小象公司与**公司签订的精装修合同、***装合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。 关于该增项部分。系双方当事人争议焦点，小象公司主张装修工程增项部分为616894.76元，而**公司不认可增项部分。首先该增项部分所依据的施工项目增项（变更）表并未履行签字手续，亦未依合同约定办理经济签证，根据鉴定公司出具的《退函》，亦无法现场核对增项的施工内容和计算工程量。其次按照精装修工程合同之第二部分通用合同条款。14.2（1）之约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。第三部分专用合同条款。1.7.2发包人指定的接收人为：**。14.1竣工结算申请单应包括的内容，工程竣工验收单（合格）、经发包人现场项目经理确认的竣工图纸、工程移交证明、工程结算书、施工技术资料。14.5.6发包人结算资料接收人为发包人工程部。承包人需按以下要求报送完整结算资料。小象公司提交的微信聊天记录中显示，2019年10月18日已向**公司之法定代表人**提交了电子版的结算书。小象公司并未严格依照合同约定的程序履行，其并未向合同约定之接收人发包人工程部或指定接收人**发送完整的竣工结算申请单，故小象公司提出应视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单所有内容的主张法院不予采信。综合以上，法院对小象公司诉讼请求中的增项部分不予支持。 对于小象公司提出的要求**公司支付装修工程款、空调质保金的诉讼请求。（一）精装修工程合同之工程价款总计2465000元，**公司已支付2325500元，欠付工程款金额为139500元。根据合同约定，该工程款应分两部分确定付款里程。1.对于质保金。金额为工程款的3％，计73950元。合同约定质保金应于单位工程竣工验收合格之日起12个月后，小象公司可向发包人申请返还保证金，发包人接到承包人返还保证金申请后，在核实后14天内将保证金返还给承包人。另，每次付款前，承包人需提供工程所在地合规的建筑服务增值税专用发票（税率为10％）。现案涉工程未竣工验收，但**公司于2018年12月25日实际使用该装修工程，故依合同约定，应自转移占有后第15天视为已颁发工程接收证书，即2019年1月9日小象公司已实际交付，计12个月质保期，到期日为2020年1月9日，于14天内即2020年1月23日前应支付，且小象公司亦已于2020年1月6日向**公司开具该部分发票。**公司应付未付，应计付违约金，合同对于该部分的违约金无约定，故法院确认标准为以73950元为计算基数，自2020年1月24日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算。2.对于结算款。金额为65550元。合同约定付款条件为工程竣工验收合格且收到竣工结算申请单后，且付款前，承包人需提供工程所在地合规的建筑服务增值税专用发票（税率为10％）。该工程未验收，**公司实际使用该装修工程的时间为2018年12月25日，且小象公司开具增值税专用发票时间为2019年6月20日及以前，法院确认该部分款项**公司应于2019年6月20日前支付。**公司应付未付，应计付违约金，合同约定发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。结合小象公司的主张，以65550元为计算基数，自2019年12月1日至2020年1月25日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算；以65550元为计算基数，自2020年1月26日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率两倍计算。（二）***装合同之工程价款总计450000元，**公司已支付436500元，欠付工程款金额为13500元。根据合同约定，13500元系质保金，质保金支付时间为工程质保期满后支付剩余尾款。质保期为自本工程竣工验收合格之日起计算1年。每次付款前，承包人需提供工程所在地合规的建筑服务增值税专用发票（税率为10％）。该工程未验收，法院确认以**公司实际使用该装修工程的时间2018年12月25日为工程竣工验收合格之日，计算1年，**公司应支付质保金之日期为2019年12月25日。小象公司于2020年1月6日向**公司开具发票。**公司应于2020年1月6日前向小象公司支付质保金，**公司应付未付，应计付违约金，合同对于该部分的违约金无约定，结合小象公司的诉讼请求，法院确认标准为以13500元为计算基数，自2020年1月6日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算。 对于小象公司提出的华联公司在未出资本息范围内对**公司承担补充赔偿责任的诉讼请求。《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，华联公司在认缴出资后，在**公司存在债务的情况下，**公司股东会作出减资决议，虽然进行了公告，但未依法履行通知债权人的义务，不符合法定要件，损害了债权人的利益。华联公司以**公司已经完成减资程序，己方已按变更后的工商注册信息的要求全面履行出资义务作为抗辩不应承担补充赔偿责任，法院不予采纳。华联公司减资额为9610000元，故华联公司应在减资9610000元范围内对**公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京**教育科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京小象建筑装饰工程有限公司装修工程款153000元；二、北京**教育科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京小象建筑装饰工程有限公司违约金（以73950元为计算基数，自2020年1月24日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算；以65550元为计算基数，自2019年12月1日至2020年1月25日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算；以65550元为计算基数，自2020年1月26日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率两倍计算；以13500元为计算基数，自2020年1月6日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算）；三、北京华联商厦股份有限公司在减资9610000元范围内对北京**教育科技有限公司尚欠北京小象建筑装饰工程有限公司的债务承担补充赔偿责任；四、驳回北京小象建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。小象公司提交了2021年7月2日下午14时13分至21分***与**的电话录音，用于证明案涉工程存在增项部分。小象公司还申请了证人**出庭作证，**出庭作证称：其与小象公司系合作关系，为小象公司进行广告施工。**给小象公司***进行广告发光字等施工，后期又按照***的要求增加了很多施工内容，包括当时做完又拆除重新制作安装等内容，印象中比原来多一倍还不止，印象中工程款原来是2万多元，最终结算是4万多元。**称其与小象公司***本人有合作。**公司对小象公司提交的电话录音的真实性及证明目的均不认可，对证人证言的真实性及证明目的亦不予认可，**公司称证人与小象公司长期存在合作关系，双方有利害关系。华联公司对小象公司提交的电话录音的真实性、合法性、关联性均不认可，对证人证言的质证意见同**公司。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据小象公司的上诉意见，本案争议焦点为案涉工程是否存在增项部分616894.76元。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。小象公司主张案涉工程增项部分为616894.76元，**公司主张案涉工程不存在增项，小象公司应当对此承担举证责任。本院认为，其一，小象公司就增项部分未按合同约定履行洽商单签字手续及办理签证，根据鉴定公司出具的《退函》，亦无法现场核对增项的施工内容和计算工程量。其二，小象公司在二审中提交的电话录音无法核实通话对象身份的真实性，出庭证人与小象公司具有一定的利害关系，上述证据均不足以证实案涉工程存在小象公司所主张的增项内容及增项金额。其三，小象公司主张其已于2019年10月18日向**公司之法定代表人**提交了电子版的结算书，**收到结算文件后未提出异议，故小象公司将结算单送达给**公司法定代表人**的行为应是有效送达，应视为**公司认可小象公司提交的竣工结算申请单。根据双方合同约定，**公司结算资料的接收人为该公司工程部，**公司指定的接收人为**，小象公司需按合同约定要求报送完整结算资料，该完整结算资料包括工程签证单原件等。小象公司通过微信向**公司法定代表人**发送电子版结算书，**公司对微信的真实性不予认可，小象公司的上述行为不能视为小象公司已向**公司提交结算资料，进而无法得出**公司就结算资料未提异议视为认可的结论。综合以上分析，小象公司就其主张的事实未提交充分的证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院对小象公司主张案涉工程增项部分不予支持，并无不当，本院予以维持。小象公司基于其所主张的案涉工程存在616894.76元增项，要求华联公司就此对**公司尚欠小象公司的债务承担补充赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，小象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9969元，由北京小象建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　琦 审 判 员　　刘　芳 审 判 员　　王　新 二〇二三年四月二十四日 法官助理　　闵　雪 书 记 员　　***