广水市武胜关镇人民政府与广水市市政工程公司、湖北佳丹置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂13民终393号

上诉人（原审被告）：广水市武胜关镇人民政府，住所地湖北省广水市武胜关镇新岗村泉水大道特1号。

法定代表人：张亮平，镇长。

委托诉讼代理人：李抄律，湖北磊落律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乐志略，湖北磊落律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广水市市政工程公司，住所地湖北省广水市应山办事处跃进岭。

法定代表人：雷波，总经理。

委托诉讼代理人：何联能，该公司员工。

委托诉讼代理人：马璐，湖北天赋律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：湖北佳丹置业有限公司，住所地湖北省孝感市孝南区朋兴乡挂口村宝成路西侧。

法定代表人：鲁金权，总经理。

委托诉讼代理人：鲁建熊，该公司副总经理。

上诉人广水市武胜关镇人民政府（以下简称武胜关镇政府）因与被上诉人广水市市政工程公司（以下简称市政工程公司）、湖北佳丹置业有限公司（以下简称佳丹置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2

日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

武胜关镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回市政工程公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由市政工程公司负担。事实和理由：第一，依据《项目投资合作合同》的约定，武胜关镇政府将泉水大道西侧100亩的土地预约每亩按13万元的价格出让给佳丹置业公司，抵付泉水大道工程价款和商住建设的规费。佳丹置业公司向武胜关镇政府交纳保证金400万元、配套费206万元。因佳丹置业公司为房地产开发企业，无建设工程施工资质，为保证《项目投资合作合同》的履行，由武胜关镇政府作为名义招标人对泉水大道道路硬化工程公开招标，市政工程公司中标。2013年6月5日，武胜关镇政府与市政工程公司签订《广水市武胜关镇泉水大道道路工程建设工程施工合同》，市政工程公司成为泉水大道道路硬化工程的名义施工主体。案涉泉水大道道路硬化工程的承包人为佳丹置业公司，市政工程公司并非建设工程施工合同的相对方。第二，市政工程公司作为泉水大道北段的施工人，其工程款的请求对象应为佳丹置业公司。武胜关镇政府与市政工程公司并未协商一致变更合同施工范围，合同中的施工项目为泉水大道全段。第三，佳丹置业公司称由于泉水大道工期紧迫、广水市人民政府要求观摩等客观原因，市政工程公司成为泉水大道北段的实际施工人。但泉水大道道路硬化工程自始至终都未拆分为北段工程与南段工程。而且，如果市政工程公司为泉水大道工程的实际施工人，为何不对其中标的整个合同标段组织施工。事实上武胜关镇政府仅与佳丹置业公司成立建设工程施工合同关系。本案泉水大道道路南北两段不同的施工主体，并不影响武胜关镇政府作为项目的发包人所承担的付款义务。泉水大道

经结算造价审计合计13040857.77元，武胜关镇政府为履行《项目投资合作合同》已经累计支付建设工程款13050000元。

市政工程公司辩称：根据《建设工程施工合同》的约定，武胜关镇政府应当向市政工程公司支付工程款。本案泉水大道分为南段和北段，均是独立施工、独立核算。武胜关镇政府的上诉请求没有事实和依据，应当驳回。

佳丹置业公司辩称：第一，根据《项目投资合作合同》的约定，武胜关镇政府将泉水大道西侧100亩土地出让金抵付泉水大道建设工程款，佳丹置业公司交纳了保证金400万元，土地出让金1500万元，招标代理费5.5万元。泉水大道工程竞标时，佳丹置业公司递交了孝感市宏基市政建设有限公司的相关资料，但武胜关镇政府以保护地方税源为由拒绝，要求佳丹置业公司借用市政公司的资质参与竞标。武胜关镇政府要求佳丹置业公司将泉水大道北标段交给市政工程公司施工，北标段的工程量、工程款独立核算。第二，泉水大道北标段是佳丹置业公司全额垫资完成，武胜关镇政府向佳丹置业公司转付的1250万元款项。佳丹置业公司与武胜关镇政府对土方工程款2064020元、保证金631162元、泉水大道占用佳丹置业公司商住用地应返还土地出让金558000元、招标代理55000元、泉水大道已审工程款11598281元、出让金2450000元，扣除佳丹置业公司土地出让金1500万元后，武胜关镇政府下欠3462860元。

市政工程公司向一审法院起诉请求：1.判令武胜关镇政府支付工程款1328560元，并按年息6％自2014年12月11日起支付资金占用利息至还清之日止；2.案件诉讼费用由武胜关镇政府负担。

一审法院认定事实：广水市经济开发区管委会为了加快城

镇化建设，计划在新政府大楼对面乐山新区。2013年3月29日其与第三人就该工程投资合作方式、投资规模、付款方式、双方权利义务、违约责任等事宜进行了协商后签订了《项目投资合作合同》。合同约定，佳丹置业公司在竞得泉水大道工程后，按照合同规定全额垫资完成。武胜关镇政府将泉水大道西侧100亩的土地，预约每亩按13万元的价格出让给佳丹置业公司以抵付泉水大道工程价款（ＢＴ模式）和商住建设的规费。同时约定，佳丹置业公司在受让取得的100亩土地使用权范围内城市配套费按25元／平方米计征。合同签订后，佳丹置业公司依约向开发区管委会交付保证金400万元、配套费206万元。上述合同预约的宗地经公开程序拍卖出让，由佳丹置业公司竞得，实际成交价格为15万元每亩，佳丹置业公司取得上述土地使用权后，即行开工商住楼建设。佳丹置业公司依据《项目投资合作合同》形成的ＢＴ模式，成为泉水大道建设投资合作人。2013年8月18日，双方签订了《项目投资合作合同》的补充协议，协议确定建设工程造价为1156万元，变更工程量大约增加240万元，实际工程款以最终结算为准，工程款按ＢＴ模式，以100亩国有出让土地垫付工程款，土地性质为商住用地等内容进行了增补……。2013年5月31日，武胜关镇政府作为招标人对广水市武胜关镇泉水大道道路工程项目对外公开招投标，市政工程公司以11562916.75元的中标价中标。

2013年6月5日，市政工程公司、武胜关镇政府签订广水市武胜关泉水大道道路《建设工程施工合同》，合同约定了泉水大道道路工程开竣工时间，另约定合同价款依据工程定额和国家颁布的有关费率及设计图纸和实际签证的工程量据实结算，

及工程款按照工程进度支付等相关权利义务进行了约定。2013年6月6日，广水市招投标管理委员会对中标结果予以备案。武胜关镇政府与佳丹置业公司在履行泉水大道项目合作投资合同时，双方因土石方增补预算问题放生分歧，导致停工协商时间过长，延误工期，且双方签订的《项目合作投资合同》系BT合作模式，政府观摩在即，要求在短期内务必完工，故武胜关镇政府与市政工程公司协商一致，由市政工程公司承建的泉水大道北段工程、独立核算。泉水大道北段工程竣工后，广水市武胜关镇及桃源村的建设工程项目竣工决算于2014年11月被广水市审计局审计，广水市审计局审计2014年12月31日出具的审计报告载明，经北京金光工程咨询有限责任公司对工程进行造价审计，广水市审计局审定武胜关镇及桃园村建设工程实际总造价为8741822元，其中泉水大道工程造价为1828560元，即泉水大道北段工程造价。另，随州市精致建设工程造价事务有限公司于2019年10月29日对泉水大道道路工程作出建设工程造价咨询报告，确认该工程竣工结算造价为11212297.77元。即上述审计、造价单位对泉水大道南北段工程结算造价审计：北段结算造价1828560元、南段11212297.77元，合计13040857.77元。武胜关镇政府于2016年1月29日、2019年1月31日向市政工程公司支付泉水大道北段工程款30万元、20万元，合计50万元。广水市审计局审定泉水大道工程造价1828560元，武胜关镇政府支付50万元后，市政工程公司索要尾款未果，向一审法院提起诉讼，请求判令武胜关镇政府支付下欠工程款1328560元及利息。市政工程公司与武胜关镇政府协商一致将《建设工程施工合同》中的武胜关镇泉水大道硬化工程施工范围变更为泉水大道硬化工程北段工程，由市政工程

公司独立施工、核算。市政工程公司对武胜关镇政府应在确定工程造价后支付尾款的主张所依依据的事实以及佳丹置业公司关于泉水大道北段工程系政府协商、指派市政工程公司施工，工程的施工、验收、结算、付款均与佳丹置业公司无关的陈述，与本案查明事实一致。市政工程公司与武胜关镇政府签订的《建设工程施工合同》和广水市经济开发区管委会与佳丹置业公司签订的《项目合作投资项目合同》系同一工程，即广水市武胜关镇泉水大道道路建设工程。佳丹置业公司不具备道路建设施工资质。广水市经济开发区管委会、武胜关镇政府系两块牌子、一个班子，合署办公。

一审法院认为，本案争议焦点：市政工程公司、武胜关镇政府之间签订的建设工程施工合同的效力问题。市政工程公司是否是涉案工程施工主体，是否享有工程款的请求权。市政工程公司具有从事城市道路、桥梁、隧道、公共广场工程等建筑工程施工资质，其通过招投标方式中标备案与武胜关镇政府签订泉水大道道路建设工程施工合同，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同履行过程中，经武胜关镇政府与市政工程公司协商一致对合同的施工范围作出变更，即将泉水大道全段工程变更为泉水大道北段工程。市政工程公司按照合同履行了合同义务，工程竣工、交付使用后武胜关镇政府应当支付相应的工程款。市政工程公司施工承建的泉水大道北段工程经审计确认工程结算为造价1828560元，应作为工程结算依据。武胜关镇政府支付50万元，下欠1328560元，应由武胜关镇政府向市政工程公司支付。故对市政工程公司要求武胜关镇政府一次性支付工程尾款的理由成立，对其诉讼主张予以支持。武胜关镇政府抗辩市政工程公司非涉案工程施工主

体，不享有工程款的请求权的理由不成立，对其要求驳回市政工程公司的诉讼主张不予支持。关于市政工程公司要求武胜关镇政府支付资金占用利息主张问题。欠付工程款利息计付标准如何确定，是否签订的《建设工程施工合同》未约定违约责任，欠付工程款的利息的计算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第3条，当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理，但不得超过民间借贷的最高保护利率。没有约定的，对于2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利息率计算；对于2019年8月20日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《建设工程施工合同》中未约定工程款结算时间，市政工程公司请求参照涉案工程确认造价结算的时间2014年12月31日作为付款时间，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、广水市武胜关镇人民政府于判决生日起十日内向广水市市政公司支付工程款1328560元及利息（自2014年12月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）。二、驳回广水市市政公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件诉讼费16757元，由广水

市武胜关镇人民政府负担。

本院二审期间，市政工程公司、佳丹置业公司未提交新证据。武胜关镇政府向本院提交了两份新证据：证据一、湖北省单位资金往来收据，拟证明：佳丹公司向武胜关镇政府交纳了项目保证金400万元。证据二、法人授权委托书，拟证明：2016年8月3日，泉水大道道路工程建设总承包人为佳丹置业公司。案涉泉水大道道路工程北段系佳丹公司委托市政工程公司施工。

经庭审质证，市政工程公司对于证据一的真实性无异议，认为保证金是佳丹置业公司交纳的开发房地产的保证金，与本案工程没有关系。证据二是复印件，不符合证据形式要件，真实性有异议，该证据是佳丹置业公司单方出具，市政工程公司对此并不知情。佳丹公司与市政公司没有委托关系。佳丹公司对于证据一的真实性无异议，认为400万元是BT项目的保证金，与本案没有关联性。证据二是复印件，真实性存疑。本院审查认为，武胜关镇政府提交的证据一与本案无关联性，不予采信。证据二为复印件，无其他证据佐证，不予采信。

本院审理查明，2014年12月31日，广水市审计局对泉水大道北段等工程出具了广审投报（2014）133号审计报告，该审计报告载明：武胜关镇工程包括泉水大道道路工程、泉水大道北端土方工程、武胜关镇政府新政府道路刷黑工程、107国道至桃源村公路路基工程、107国道至桃源村公路路面工程、南悟公路与107国道连接处浆砌片石、松土填压工程等。广水市武胜关镇及桃源村建设工程，施工单位均未进行招投标。其中泉水大道道路工程、泉水大道北端土方工程、武胜关镇政府新政府道路刷黑工程、107国道至桃源村公路路基工程、107国道至桃源村公路路面工程等工程估算价均超过50万。2014年6月25

日，广水市公共资源交易监督管理局对此项目作出行政处罚，处罚文号为广公共资源局罚字（2014）第12号。

2013年6月7日，佳丹置业公司向湖北百顺工程监理咨询有限公司支付了工程招标代理费55000元，该票据载明：付款方市政工程公司，广水市武胜关镇泉水大道道路工程招标代理费。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。对照当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉《建设工程施工合同》的效力；二、市政工程公司是否为案涉工程的实际施工人；三、武胜关镇政府应否向市政工程公司支付下欠的工程款。

（一）关于《建设工程施工合同》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”2011年7月1日施行的《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第五条规定：“本办法所称违法发包，是指建设单位

将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包，违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。”2000年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》第二十六条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”基于各方当事人的陈述、《项目投资合作合同》、佳丹置业公司交纳的招标代理费凭证等证据看，武胜关镇政府、佳丹置业公司为履行《项目投资合作合同》，在本案工程投标过程中，佳丹置业公司借用市政工程公司的资质招投标，最终以市政工程公司的名义中标，武胜关镇政府肢解发包案涉工程的事实清楚，证据充分。据此，依照上述法律规定，佳丹置业公司与市政工程公司之间资质借用招投标，市政工程公司、佳丹置业公司承包案涉工程的行为违反法律禁止性规定，本案《建设工程施工合同》应确认无效。一审判决认定《建设工程施工合同》有效错误，本院予以纠正。

（二）关于市政工程公司是否为案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在一审法院审理本案过程中，市政工程公司提供的泉水大道北段工程广审投报（2014）133号《审计报告》、《情况说明》、《施工现场签证》，以及武胜关镇政府提供的《建设工程造价编审确认表》、《往来款结算票据》、

《付款凭证》等证据，能够证明市政工程公司是泉水大道北段工程的实际施工人，其主体资格适格。佳丹置业公司与武胜关镇政府签订《项目投资合作合同》及佳丹置业公司承包泉水大道南段工程，并不能改变武胜关镇政府公司与市政工程公司之间形成的建设工程施工合同法律关系。武胜关镇政府主张市政工程公司不具有本案适格主体资格，理据不足，不予支持。

（三）关于武胜关镇政府应否向市政工程公司支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。基于《建设工程施工合同》、《关于泉水大道（304省道以北）道路建设工程分段结算的情况说明》、武胜关镇政府向佳丹置业公司支付工程款的票据、《石方工程签到单》、市政工程公司出具的《委托书》等证据可以看出，泉水大道北段由市政工程公司独立施工结算，泉水大道南段由佳丹置业公司挂靠市政工程公司施工及结算，市政工程公司、佳丹置业公司各自承担责任。武胜关镇政府对该证据的真实性无异议，原审判决武胜关镇政府对泉水大道北段的工程款承担付款责任的认定正确。武胜关镇政府上诉主张佳丹置业公司是案涉工程的承包人、工程款的请求方，与本案查明的事实相悖，不予支持。

综上所述，武胜关镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审适用法律有误，但判决结果并无不妥，予以维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《中华人民共和国招标投标法》第二十六条、第三十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16757元，由广水市武胜关镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘俊利

审判员　　李　超

审判员　　周　鑫

二〇二一年五月十三日

书记员　　许　凯