随州市鑫瑞钢材销售有限公司、广水市府城建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂13民终876号

上诉人（原审原告、反诉被告）：随州市鑫瑞钢材销售有限公司。住所地：随州市青年西路**。

法定代表人：戢贤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨三，男，汉族，1984年7月6日出生，系该公司员工。

委托诉讼代理人：高东菊，湖北五合律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广水市府城建筑工程有限责任公司。。住所地：广水市应山办事处航空路

法定代表人：梅丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李芸，湖北印台律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：陈浩，男，汉族，1973年8月29日出生，住广水市。

委托诉讼代理人：袁绍华，广水市城郊法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：夏增强，男，汉族，1960年1月27日出生，住广水市。

委托诉讼代理人：刘新军，湖北印台律师事务所律师。

上诉人随州市鑫瑞钢材销售有限公司（以下简称鑫瑞公司）、广水市府城建筑工程有限责任公司（以下简称府城公司）、陈浩、夏增强因买卖合同纠纷一案，不服广水市人民法院（2019）1381民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人鑫瑞公司的委托诉讼代理人杨三、高东菊，上诉人府城公司的委托诉讼代理人李芸，上诉人陈浩的委托诉讼代理人袁绍华，上诉人夏增强的委托诉讼代理人刘新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人向上诉人连带支付货款1712660.86元，并支付资金占用期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从应付货款时起至付清时止）；2、改判三被上诉人向上诉人支付违约金772684.57元；3、改判三被上诉人承担上诉人支付的律师代理费90000元；4、驳回被上诉人的全部反诉请求；5、本案一、二审诉讼费由三被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决错列合同相对人，造成主债务人错误。本案所涉《钢材供应协议》是鑫瑞公司与府城公司签订，本案主债务人是府城公司，陈浩是基于非法挂靠关系承担连带清偿责任。2、漏列上诉人的诉讼请求。上诉人在一审中明确请求判令三被上诉人承担迟延支付货款利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，从被上诉人应付货款时至付清时止，但一审判决漏列了此项。3、将两项不存在的财物列为判项，抵扣债务人的债务。陈浩在一审庭审中陈述了“南门南关街29号房屋”系小产权房，无法进行抵押登记，人民法院无法执行；鄂Ａ×××**卡宾车早用于偿还案外人债务，且已过户给案外人。上述抵押系陈浩提供的虚假抵押。但在一审判决第二项中将上述房屋、车辆作为对应价款抵押上诉人的货款，且夏增强在该两项财产范围内不承担连带责任错误。4、当事人对合同价款约定了两个月以内必须付款，在两个月内付款的，按当日武汉意达钢材信息网武钢价格，在2-3个月结算的，每天每吨加价3元，在3个月以后结算的，每天每吨加价4元。一审法院将附期限结算办法定性为违约责任，不符合合同本意，价格波动符合市场的一般交易方式，与违约责任无关。5、合同约定了违约方应当承担守约方支出的律师费。上诉人向一审法院提交了其与湖北正堂律师事务所之间的委托代理合同，上诉人依照代理合同约定先期支付40000元，律师事务所要等全部支付后，才能开票，上诉人已经向法庭作了充分的说明，一审判决以上诉人没有提供发票为由不予支持错误。6、陈浩、府城公司反诉称上诉人没有开具金额为437244.98元的增值税发票而使其遭受损失60309.65元的主张不能成立。因陈浩、府城公司拒不支付材料余款，上诉人行使抗辩权，被上诉人的损失并不是必然的，他们完全可以通过支付余款后，要求上诉人出具票据。

陈浩答辩称，一审判决将主债务确定为陈浩是基于《钢材供应协议》第九条约定。鑫瑞公司请求三被上诉人支付迟延支付货款的利息无法律依据，应当驳回。南门南关街29号房屋、鄂Ａ×××**卡宾车两项财物客观存在，不是虚假抵押。上诉人请求加价条件不能成立，律师代理费因上诉人在一审中未提供代理费票据，缺乏证据支持。鑫瑞公司上诉认为反诉请求不能成立，没有依据。

府城公司、夏增强答辩称，关于本诉部分，一审判决由陈浩向鑫瑞公司给付剩余货款1142093.86元，由府城公司承担连带清偿责任，适用法律正确。鑫瑞公司诉请府城公司差欠货款1712600.86元和利息772674元与事实不符，其诉讼请求数额明显过高。本案中夏增强不应承担连带责任，鑫瑞公司律师费用70000元不应支持。关于反诉部分，鑫瑞公司称不向府城公司出具已付货款的剩余发票，是因为答辩人府城公司不按时给付材料余款，行使不安抗辩权的上诉理由依法不能成立。

陈浩上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判上诉人不支付鑫瑞公司违约金，改判鑫瑞公司赔偿上诉人经济损失60309.65元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人挂靠府城公司与鑫瑞公司签订《钢材供应协议》明确约定了鑫瑞公司垫资120万元。而上诉人实际欠款只有1142093.86元，欠款数没有超过鑫瑞公司依约应垫付的垫资款，上诉人根本不存在违约。2、依照法律规定和行业惯例，鑫瑞公司应向上诉人及时提供税票，但鑫瑞公司迟延提供437244.98元的税票，此时，府城公司与业主结账完毕，无法抵扣税金，给上诉人造成了60309.65元的损失，而非14948.54元。一审判决事实认定错误，导致实体处理错误。上诉人不仅不应承担违约金，而且被上诉人应赔偿被上诉人60309.65元损失。

府城公司、夏增强上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判夏增强不承担剩余连带责任（约10000元）；依法改判鑫瑞公司赔偿府城公司直接经济损失60309.65元。事实和理由：1、原审判决夏增强承担连带责任认定事实、适用法律错误。鑫瑞公司明确陈述以《钢材供应协议》起诉，而不是欠条。因本案欠条不发生法律效力，故夏增强以见证人身份在欠条上签字，并不导致其承担给付剩余货款的责任。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十一条规定，夏增强不是以保证人身份签字，依法不应承担责任。2、原审判决鑫瑞公司赔偿府城公司直接经济损失14948.54元属于认定错误。鑫瑞公司于2017年11月15日和2018年2月5日分别向府城公司出具了16张和7张共计23张增值税发票，总金额为2462755.02元。府城公司分别于2018年2月15日支付货款30万元，2018年3月26日支付货款60万元，2018年4月21日支付货款60万元。从货款给付时间上分析，府城公司在鑫瑞公司出具税票后的三个月内，每月都在支付货款，且未超过《钢材供应协议》约定的垫资120万元的范围，不存在履行能力降低的情况。收款人鑫瑞公司有义务向府城公司出具等额税票。鑫瑞公司差欠发票金额437244.98元导致府城公司直接经济损失60309.65元，原审判决仅认定了其中14948.54元，属于错误认定，请求予以改判。

鑫瑞公司针对陈浩上诉答辩：一审法院认定陈浩存在违约行为有事实依据，答辩人没有出具剩余税票，是依法行使先履行抗辩权，不属于违约行为，不应当承担损失赔偿责任。鑫瑞公司针对府城公司、夏增强的上诉答辩称，陈浩出具的欠条合法有效，因欠条明确约定了“如陈浩在2019年1月1日前未付清钢材欠款，除按合同执行外，由夏增强代为支付钢筋货款余额”，夏增强在欠条上以见证人名义签字，不影响其保证责任的承担。府城公司没有按照合同约定的时间支付款，货款单价应当依《钢材供应协议》约定加价。二上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

陈浩同意府城公司、夏增强的上诉意见，府城公司、夏增强同意陈浩的上诉意见。

鑫瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令府城公司、陈浩、夏增强连带向其支付货款1577192.86元，并支付占用资金期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从应付货款时起至付清时止）；2、判令府城公司、陈浩、夏增强向其支付相应的违约金；3、本案支出的律师费由府城公司、陈浩、夏增强承担；4、本案诉讼费由三被告承担。庭审中，鑫瑞公司将其第1、2项诉讼请求变更为截止2019年3月11日，府城公司、陈浩、夏增强向其连带支付货款1712660.86元，违约金772684.57元,之后违约金计算至付清为止。

府城公司、陈浩向一审法院反诉请求：1，请求法院判令府城公司赔偿因其拒不向其出具已支付货款437244.98元的增值税专用票据造成其直接经济损失60309.65元。2、由反诉被告鑫瑞公司承担本案反诉费用。

一审认定事实：2017年，陈浩以府城公司名义承接了一项建设施工工程，需要购买鑫瑞公司的钢材。2017年10月18日，鑫瑞公司与陈浩达成了《钢材供应协议》后，找到府城公司加盖其公司的印章。该《钢材供应协议》主要内容：一、工程名称为黄冈晨鸣浆纸业生物质发电项目化水楼及水泵房分项工程。二、材料的要求及质量标准。三、钢材的单价及结算方式：1、钢材单价按照送货当日武汉意达钢材信息网武钢价格作为结算基价，此价格包含增值税专业发票，该价格为工地结算单价，若当天有多次网价，以最后一次网价价格执行。2、乙方（鑫瑞公司）在此项目上最多为甲方（府城公司）垫资120万元，甲方从第一批钢材到工地这日起两个月内需无条件支付乙方钢材款，若2个月内未能付款，则按照每天每吨加价3元作为结算单价；若3个月内未能付款，则按照每天每吨加价4元作为结算单价，直至货款全部结清为止（货到工地开始计算时间）。3、付款时货款与加价款项单独支付，先付加价款项，然后付清货款直至货款与加价款项一并结清。4、合同签订后，甲方只能在乙方购买钢材，如发现在甲、乙没有商量的情况下，甲方在其他地方采购钢材，则此合同立即终止且在一个月内甲方需付清所有欠乙方钢材的总货款。5、付款原则上依据甲方与业主主合同约定按进度支付；所有货款必须是银行转帐或现金，乙方不接受银行承兑汇票。四、交货时间。本合同签订后，乙方接到甲方书面或电话通知三日内将钢材送达，甲方指定场地或承接甲方施工任务的施工单位指定场地，甲方负责卸货并承担卸车费用。五、运输方式，由乙方自行决定，运输费用由乙方负责支付。六、验收方式。货到工地，甲方现场抽验或在收货后三个工作日自行检验质量，直接使用视为合格，逾期视为质量无异议。如甲乙双方在钢材质量上发生分歧，由甲乙双方共同取样送国家认可的第三方检验机构进行理化检验，若检验不合格，检验费用及甲方的相关损失均由乙方负责承担支付。七、违约责任。1、若乙方未按期供货，应当按照当批未供货金额的0.13%向甲方支付违约金。2、在甲方正常付款的情况下，乙方逾期供货达10天，甲方有权另行选择其他的供货商，并对乙方处以货款的0.13%的处罚给甲方。3、若乙方单方面主张变更合同单价，将视为不能交货，由乙方按照第八条1款向甲方承担违约责任。4、若甲方不能按时支付货款，乙方有权停止供货并催要所有货款，且每逾期一天，甲方向乙方支付未结货款的0.13%的违约金。八、合同所涉及到的各方签约代表提供真实身份证明和联系方式，并有权代表本方出具对账凭证及签收函件，各方签约代表对合同义务承担连带保证责任。本合同履行过程上所发生经营经济纠纷，经双方协商得不到解决，应提交人民法院裁决，违约方承担对方因诉讼而支出合同律师费…。九、合同所涉及到的各方面签约代表提供真实身份证明和联系方式，并有权代表本方出具对账凭证及签收函件，各方签约代表对合同义务承担连带保证责任。十、本合同甲乙丙三方签字盖章生效，一式三份，甲方、乙方和丙方各执一份。甲方没有签约代表。乙方签约代表为杨三。丙方签约代表为陈浩。《钢材供应协议》签订后，鑫瑞公司向府城公司、陈浩承建的黄冈晨鸣浆纸业生物质发电项目化水楼及水泵房分项工程运送钢材，送货时间及金额分别为2017年10月19日货款为298742.00元，2017年10月25日货款为399059.00元，2017年10月30日货款为354067.00元，2017年11月6日货款为155822.00元，2017年11月10日货款为506890.00元，2017年12月14日货款为406334.00元，2017年12月27日货款为174561.00元，2018年1月10日货款为167280.00元，2018年3月13日货款为846761.94元，2018年4月3日货款为547662.10元，2018年4月23日货款为184914.82元，共计4042093.86元。府城公司通过直接付款及业主代付方式共向鑫瑞公司付款2900000元，剩余货款1142093.86元没有支付。在已经支付的2900000元中，鑫瑞公司共向府城公司出具增值税发票金额2462755.02元，还有437244.98元税票没向府城公司出具。

2018年9月3日，鑫瑞公司签约代表杨三找到陈浩、夏增强商量欠款事宜，当日，陈浩向鑫瑞公司出具一份欠条。该欠条载明：“今欠到随州市鑫瑞钢材销售有限公司用于黄冈晨鸣浆纸业生物发电工程项目化水楼及水泵房工程钢材欠款壹佰四拾万元整，2019年1月1日前付清。未付清按合同执行。1、2019年1月1日前未付清，用南门南关街29号房屋作为抵押。车牌号为鄂Ａ×××**卡宾车作为抵押（即日起应陆续还款到2018年11月底付总款的50%，如未作任何行动，于2018年12月1日把车开回广水抵押实物。）2、由广水市府城建筑有限公司夏增强代为支付钢筋货款余额。欠款人陈浩。见证人夏增强”。2019年1月14日，陈浩将其所有的鄂Ａ×××**卡宾车变更登记为邱建华（案外人）所有。陈浩在接受法院询问该车辆转让情况时回答：“我差姓邱的砂石料，将该车子抵给他，砂石料不到60万元。”上述房屋、车辆作为鑫瑞公司担保物未办理抵押登记。

审理中，经府城公司、陈浩申请，一审法院依法调取案外人中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（业主方）向府城公司付款情况，即《财务付款明细表》。该《财务付款明细表》上记载的内容有：“2017年10月进度结算、实际支付金额为850000元，2017年11月进度结算，实际支付金额为672503元，2017年11月进度结算，实际支付862673元，2017年12月进度结算，实际支付金额为2037124元，2018年1月进度结算，实际支付金额为2629933元，2018年2月进度结算，实际支付金额为352517元，2018年3月进度结算，实际支付金额为700000元，2018年2月进度结算，实际支付金额7483元……2018年4月向鑫瑞公司代付600000元，2018年5月进度款支付197377元，2018年5月进度款支付300000元……，共计支付15961022.30元。”

一审法院认为，1.鑫瑞公司与府城公司、陈浩签订的《钢材供应协议》是双方自愿达成的协议，且未违反法律规定，该《钢材供应协议》合法有效。2.关于府城公司和陈浩对鑫瑞公司的债权承担问题。本案为买卖合同纠纷，鑫瑞公司按照协议履行了货物交付义务，府城公司和陈浩亦应当按照协议履行给付货款义务。因陈浩与府城公司系挂靠关系，所购买的钢材用于陈浩施工的工地上，同时，《钢材供应协议》约定了陈浩对鑫瑞公司的债权承担连带保证责任，因此，鑫瑞公司要求陈浩和府城公司承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。府城公司辩称因没有组织结算，所欠货款不清楚的主张，与事实不符，不予采纳。3.对《钢材供应协议》中钢材加价约定的性质认定。首先，从合同的性质和实现合同目的来看，合同双方遵循的钢材单价在《钢材供应协议》中进行了明确的约定，在具体结算中亦是按照《钢材供应协议》约定结算方式执行。而加价单价是附条件，具有不确定性。其次，从钢材加价的生效条件来看，主要是对买受人逾期付款行为的责任承担方式约定。故钢材加价约定就是双方对于违约责任的约定。4.府城公司、陈浩是否存在违约。首先，要明确《钢材供应协议》中“约定的垫资120万元和未能付款”的含义。一审法院认为，从《钢材供应协议》中“乙方（鑫瑞公司）在此项目上最多为甲方（府城公司）垫资120万元，甲方从第一批钢材到工地这日起两个月内需无条件支付乙方钢材款……，直至货款全部结清为止（货到工地开始计算时间）”的约定内容字面含义看，“鑫瑞公司在此项目上最多垫资120万元”表示的是在涉案买卖中，鑫瑞公司同意先送货后付款的结算方式，并且对先送货所需垫资款额度进行了限制。按照此种交易习惯，送货后，府城公司应当在合理准备时间内付款，而非府城公司辩称的一直垫资到终止送货为止。另外，从《钢材供应协议》内容“甲方从第一批钢材到工地这日起两个月内需无条件支付乙方钢材款……，直至货款全部结清为止（货到工地开始计算时间）”连贯来看，亦反映了府城公司应当在第一批货物送达之日起两个月内需付清货款的事实。同理，“未能付款”的理解应当是府城公司、陈浩对鑫瑞公司每批送的货物，按照约定的时间及时全部结清。府城公司、陈浩辩称只要支付了货款，就视为其履行清偿义务的主张，不符合常理及交易习惯，亦违背了双方订立合同的目的。其次，关于《钢材供应协议》中约定“付款原则上依据甲方与业主主合同约定按进度支付”与《钢材供应协议》中约定“乙方（鑫瑞公司）在此项目上最多为甲方（府城公司）垫资120万元，甲方从第一批钢材到工地这日起两个月内需无条件支付乙方钢材款……，直至货款全部结清为止（货到工地开始计算时间）”是否存在冲突的问题。从一审法院调取案外人中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（业主方）向府城公司付款的进度来看，鑫瑞公司给了府城公司、陈浩付款的必要准备时间。府城公司、陈浩辩称该付款的方式相互矛盾的辩称理由不成立，不予支持。最后，从府城公司、陈浩付款的情况来看，每期货款未按时结清，至今差欠鑫瑞公司货款的客观事实存在。综上，府城公司、陈浩存在违约行为。5.关于违约金计算问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。涉案为买卖合同纠纷，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在本案中，府城公司、陈浩没有按照约定支付价款，给鑫瑞公司造成的损失主要为资金占用方面损失。因根据《钢材供应协议》约定的“加价和利息标准”计算违约金超过了造成损失的百分之三十，府城公司、陈浩请求人民法院予以调整的主张，依法予以支持。一审法院将违约金的计算标准，酌定调整为每逾期一天，府城公司、陈浩向鑫瑞公司支付未结货款的0.065%的违约金。根据各期欠款金额和逾期天数，经核算，截止2019年6月23日，府城公司、陈浩应当向鑫瑞公司承担违约金为311974.12元。6.关于夏增强的保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定，按照约定”。从《欠条》载明“……⑴2019年1月1日前未付清，用南门南关街29号房屋作为抵押。车牌号为鄂Ａ×××**卡宾车作为抵押（即日起应陆续还款到2018年11月底付总款的50%，如未作任何行动，于2018年12月1日把车开回广水抵押实物）。⑵由广水市府城建筑有限公司夏增强代为支付钢筋货款余额。欠款人陈浩。见证人夏增强”内容上看，夏增强保证范围应当只在《欠条》约定范围内，即陈浩提供“南门南关街29号房屋、鄂Ａ×××**卡宾车”所对应的价值担保以外的债权承担保证责任。至于该房屋和车辆是否抵押登记，不影响该《欠条》所载明的对夏增强保证范围的约定。7.关于鑫瑞公司主张代理费问题。《钢材供应协议》虽约定了由违约方承担律师费，但本案鑫瑞公司没有提供相应的票据和律师收费的依据来证实其主张，故鑫瑞公司的该项请求，应不予支持。8.关于府城公司、陈浩的反诉请求。鑫瑞公司对府城公司、陈浩的反诉未开具税票的事实无异议。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票……”。府城公司、陈浩要求鑫瑞公司向其出具已支付货款437244.98元的增值税专用票据的主张，依法予以支持。因府城公司、陈浩付款时的增值税率为17%，现国家税率调整为13%，不同的税率，导致抵扣的金额不同，差额部分为反诉原告府城公司、陈浩经济损失，经核算为14948.54元，依法应当由鑫瑞公司承担。鑫瑞公司辩称因府城公司、陈浩没有支付剩余货款，其行使的是先履行抗辩权的主张，与法律规定相违背，其辩称理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十六条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、陈浩向随州市鑫瑞钢材销售有限公司给付货款1142093.86元并承担违约金311974.12元（前述违约金截止为2019年6月23日，之后违约金，每日按未付货款的0.065%标准计算，直至付清）;广水市府城建筑工程有限责任公司对前述货款及违约金承担连带清偿责任；二、对判决第一项中款项，扣减陈浩提供担保物“南门南关街29号房屋、鄂Ａ×××**卡宾车”对应价款，剩余金额，由夏增强承担连带清偿责任；夏增强承担清偿责任后，有权向广水市府城建筑工程有限责任公司、陈浩追偿；三、随州市鑫瑞钢材销售有限公司向广水市府城建筑工程有限责任公司出具已付货款的增值税发票；并向广水市府城建筑工程有限责任公司、陈浩支付14948.54元；四、驳回随州市鑫瑞钢材销售有限公司其他诉讼请求；五、驳回广水市府城建筑工程有限责任公司、陈浩其他反诉请求。上述第一项、第二项、第三项中的给付金钱义务，于判决书生效之日起10日内付清。逾期未履行上述给付金钱义务的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26683元，由广水市府城建筑工程有限责任公司、陈浩负担17692元，由随州市鑫瑞钢材销售有限公司负担8991元；反诉费1307元，由随州市鑫瑞钢材销售有限公司负担173元，由广水市府城建筑工程有限责任公司、陈浩负担1134元。

二审中，上诉人鑫瑞公司向本院提交两份证据：

证据一，湖北正堂律师事务所出具的律师代理费发票一张。证明目的：该证据与一审中提交的证据五相结合，证明鑫瑞公司因本案诉讼支付一审律师代理费70000元。

证据二，湖北意达钢材市场价格行情信息网钢材市场价格行情公告8张。证明目的：1、钢材市场价格波动较大的事实；2、鑫瑞公司在《钢材供应协议》中约定的加价款属于浮动价款，是为了防止市场价格变动约定的，符合钢材市场交易习惯，非违约条款的事实；3、与鑫瑞公司一审提交的证据三结合，证明鑫瑞公司供货后2个月后，钢材价格持续上涨，相关型号钢材价格上涨幅度平均每吨超过300元，上涨幅度远远超过《钢材供应协议》中约定的超过2个月每天每吨3元（一个月每吨加价仅90元），超过3个月每天每吨加价4元（一个月每吨加价仅120元）的事实。

经质证，府城公司、夏增强、陈浩对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。该发票出具时间为2019年8月9日，本案一审判决书时间为2019年6月27日，该票据不能证实系因聘请律师损失70000元。且支付款项与代理合同约定案件审结支付余款不符，本案未审结。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，国家规定钢材信息交易是保障所有建筑工程。建筑法规定了钢材价格超过国家规定的10%的可以调价。鑫瑞公司主张的加价款是按资金占用利息计算的，且根据合同约定和双方结算事实，每天的钢材价格是确定的，钢材加价本身就是一个违约性的惩罚，鑫瑞公司以钢材价格每吨月涨300元来证明加价后每吨价格没有超过浮动价格，与本案无联性。

对上述有异议的证据，本院认为，鑫瑞公司提交了代理合同、发票，与代理人代理参加诉讼印证，对其真实性予以采信。证据二不属于新的证据，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，鑫瑞公司为本案诉讼向湖北正堂律师事务所支付律师代理费70000元。

本院认为，本案争议的焦点问题有以下几个方面：

一、鑫瑞公司的合同相对方如何确定。本案中，鑫瑞公司（乙方）与府城公司（甲方）、陈浩（丙方）签订了《钢材供应协议》，明确约定了合同的权利义务方是鑫瑞公司与府城公司，府城公司应当作为主债务承担支付货款责任。关于陈浩的责任，府城公司、陈浩虽认可府城公司系挂名，陈浩是实际施工人，但合同相对方系陈浩的主张不符合合同约定。各方在《钢材供应协议》中对陈浩作为实际施工人及合同丙方约定了其“有权代表本方出具对账凭证及签收函件，各方签约代表对合同义务承担连带保证责任”，陈浩作为实际施工人及签约代表有权出具对账凭证及签收函件，并对府城公司欠付的货款承担连带责任。

二、加价条款是合同价款还是违约条款。本案中，合同约定了“府城公司从第一批钢材到工地之日起两个月内需无条件支付鑫瑞公司钢材款，若2个月内未能付款，则按照每天每吨3元作为结算单价，若3个月内未能付款，则按照每天每吨4元作为结算单价,直至货款全部结清为止（货到工地开始计算时间）”。在合同的履行过程中，府城公司对2017年11月至2017年12月交付的部分钢材因付款期限超过两个月的货物应按约定支付网签价货款及加价款。另外，陈浩于2018年9月3日向鑫瑞公司出具的欠条，明确了欠钢材款的金额为140万元，该金额系陈浩代表府城公司与鑫瑞公司对债权债务的重新确认，包括钢材交付当日的网签价及至欠条出具前的加价部分，并约定了在2019年1月1日前未付清140万元欠款，按原合同执行。从合同的约定及欠条约定来看，双方认可合同中约定的加价款属于合同价款一部分。合同虽未设置加价的终止期限，鑫瑞公司上诉请求支付欠付货款的金额为1712660.86元，未将货款金额无限增加，加价部分计算至一审庭审之日，故对于其主张的欠货款金额1712660.86元，本院予以支持。同时，合同还约定了“逾期一天支付未结货款的0.13%的违约金”，该违约金计算标准折算为年利率为46.8%，府城公司亦请求将约定过高的违约金进行调整。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”鑫瑞公司主张利息系逾期付款利息，鑫瑞公司主张按照合同约定的违约条款计算的违约金数额，两项上诉请求均属于违约金的计算，违约金的实际赔偿应当建立在实际损失基础上，鑫瑞公司未提供证据证明其实际损失，综合本案的实际履行情况，本院酌定以欠款171660.86元为基数自2019年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。

三、夏增强是否承担责任，承担何种责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”从陈浩、夏增强向鑫瑞公司出具的欠条中关于夏增强承担责任的约定来看，府城公司、陈浩欠鑫瑞公司的钢材款，由“府城公司夏增强代为支付钢材货款余额”，包含了由夏增强对府城公司、陈浩不能履行的部分代为支付货款余额。夏增强对府城公司、陈浩的上述债务构成了一般保证担保，其应在法院对府城公司、陈浩的财产依法强制执行后仍不能履行的债务代为支付。

四、府城公司、陈浩、夏增强主张鑫瑞公司少开437244.98元增值税发票导致府城公司损失如何确认。本案中，鑫瑞公司收到府城公司2900000元的货款，开具的发票金额为2462755.02元，还有437244.98元发票金额没有出具，鑫瑞公司应当向府城公司出具437244.98元的增值税专用发票。因府城公司付款时间为2018年4月23日，依照财政部、税务总局《关于调整增值税税率的通知》（财税〔2018〕32号）规定支付货款时的增值税率为17%。因现今的增值率已经调整为13%，一审法院判决鑫瑞公司向府城公司出具增值税发票（履行附随义务），并补偿因国家税率调整至13%，导致抵扣的税金损失14948.54元并无不当。府城公司、陈浩、夏增强的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

五、律师代理费是否应当支持？三方签订的《钢材供应协议》明确约定了“违约方承担对方因诉讼而支出的律师费”，本案中鑫瑞公司虽存在部分货款未开票，但府城公司、陈浩至今未按合同约定支付货款，府城公司、陈浩违反了合同的主要义务。依照上述约定其应当承担鑫瑞公司因提起本案诉讼支付的律师代理费。鑫瑞公司在诉讼过程中提交了委托代理合同，发票，能够证实代理费的支出情况，故对于鑫瑞公司主张的一审律师代理费损失70000元，本院予以支持。鑫瑞公司主张的二审律师代理费损失20000元，未提供证据证实，本院不予支持。

综上所述，鑫瑞公司、夏增强的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第一百三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广水市人民法院（2019）鄂1381民初58号民事判决第三、五项；

二、撤销广水市人民法院（2019）鄂1381民初58号民事判决第一、二、四项；

三、上诉人广水市府城建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人随州市鑫瑞钢材销售有限公司给付货款172660.86元及利息（自2019年3月12日起至付清之日止依照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

四、上诉人广水市府城建筑工程有限责任公司于本判决之日起十五日内向上诉人随州市鑫瑞钢材销售有限公司支付律师代理费损失70000元；

五、陈浩对广水市府城建筑工程有限责任公司的前述三、四项判决承担连带清偿责任。

六、广水市府城建筑工程有限责任公司、陈浩未履行上述付款义务，且财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由夏增强承担一般保证责任。

七、驳回随州市鑫瑞钢材销售有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决确定的期限履行上述付款义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费21859元，由上诉人广水市府城建筑工程有限责任公司、陈浩负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　欢

审判员　彭建伟

审判员　吕丹丹

二〇一九年十二月四日

书记员　郭金洋