山东东岳消防工程有限公司西北分公司与甘肃八冶第一建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

兰州新区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘0191民初692号

原告：山东东岳消防工程有限公司西北分公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区疏勒河街160号。

负责人：于华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马玉婷，甘肃义浩律师事务所律师。

被告：甘肃八冶第一建设有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区海河街2158号。

法定代表人：王臣林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张国慧，甘肃勇盛律师事务所律师。

原告山东东岳消防工程有限公司西北分公司（以下简称“东岳消防西北分公司”）与被告甘肃八冶第一建设有限公司（以下简称“八冶一公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东岳消防西北分公司负责人于华及其委托诉讼代理人马玉婷、被告八冶一公司委托诉讼代理人张国慧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东岳消防西北分公司向本院提出诉讼请求：1.请求八冶一公司依法退还履约保证金500000元；2.本案诉讼费及由此产生的其他费用由八冶一公司负担。事实和理由:山东东岳消防工程有限公司（以下简称“东岳消防公司”）在2018年7月，承接了八冶一公司总包的兰州新区中川人民医院消防工程，合同签署后，东岳消防公司授权东岳消防西北分公司全权执行该合同的执行及开票收款结算，并代东岳消防公司给八冶一公司交纳了500000元的合同履约保证金。完工后于2019年8月7日取得了政府主管部门的工程验收合格意见书。东岳消防西北分公司依约施工，医院于2018年12月16日正式营业，2019年7月18日取得了政府主管部门的验收合格意见书。至起诉之日，履约期和保修期均已过，但是八冶一公司不给东岳消防西北分公司退还施工履约保证金。由于八冶一公司的拖欠，致使东岳消防西北分公司不能按时支付包括工人工资在内的各种款项，故诉至法院，请求判如所请。

八冶一公司辩称，1.东岳消防西北分公司主体不适格，八冶一公司与东岳消防西北分公司不存在合同关系，东岳消防西北分公司无权要求八冶一公司返还履约保证金。2018年7月27日东岳消防公司向八冶一公司递交《工程分包单位准入申请书》，请求入围八冶一公司分包单位库，为此向八冶一公司交纳了500000元的履约保证金。东岳消防西北分公司在诉状中明确表示“东岳消防西北分公司代东岳消防公司向八冶一公司交纳了500000元的合同履约保证金”，也即东岳消防西北分公司是代付东岳消防公司的履约保证金，东岳消防西北分公司并非合同当事人，无权请求八冶一公司退还上述保证金。就本案而言申请准入申请书系八冶一公司与东岳消防公司签订，合同履约保证金也系东岳消防公司向八冶一公司支付，东岳消防西北分公司作为东岳消防公司的分公司，既不是合同相对方也不是合同实际履约主体，仅存在代付行为。那么应当明确的是虽然分公司具有诉讼主体资格，且东岳消防西北分公司称东岳消防公司已授权其全权执行该合同，但并未通知八冶一公司已将该部分债权转让给东岳消防西北分公司，对八冶一公司不产生法律效力。所以东岳消防西北分公司请求八冶一公司返还500000元履约保证金诉讼主体不适格，无权请求八冶一公司返还该款项。2.即使东岳消防西北分公司作为东岳消防公司的分公司，有权请求八冶一公司返还该保证金，该部分款项也因合同约定的返还条件未成就不应当返还。东岳消防西北分公司称为承包八冶一公司兰州新区中川人民医院消防工程，向八冶一公司交纳了500000元履约保证金，此说法纯属无中生有。八冶一公司属大型国企，对于分包单位有明确要求，根据《八冶建设集团有限公司第一建设公司工程分包管理办法》东岳消防公司若分包八冶一公司承包的消防工程必须向八冶一公司交纳履约保证金500000元，该保证金在东岳消防公司“承接八冶一公司所有分包工程履约完成且分包工程交竣工之日起满一年后，且债权（务）清算完成后，由分包单位申请，分公司（项目部）、建设公司逐级审核后按规定无息退还履约保证金。”东岳消防一分公司另行起诉的“恒裕湖畔住宅工程”消防项目于2021年12月10日进行的决算，2022年1月12日东岳消防西北分公司才退场，且东岳消防公司并未向八冶一公司提出退还保证金的申请，双方约定的退还条件未成就，八冶一公司现不能也不应向东岳消防西北分公司退还该保证金。其次，八冶一公司与东岳消防公司签订的分包合同约定，履约保证金的退还时间为“自分包合同约定竣工之日起满一年，且债权债务清算完成后，将扣缴的履约保证金转为工程款后按规定支付”。现八冶一公司与该工程发包人未进行最后的债权债务结算，现约定的返还条件未成就不应返还。况且，据八冶一公司统计双方之间的付款及前期部分结算单，单就“兰州新区中川人民医院”项目而言八冶一公司已超付工程款2302052.10元。因为未进行最后的结算，所以现该部分费用仍未向东岳消防公司主张退还。现东岳消防西北分公司提起诉讼，请求八冶一公司返还保证金无事实和合同依据。综上所述，请求驳回东岳消防西北分公司的诉讼请求。

本院经审理查明认定事实如下：2017年9月30日，八冶一公司作为承包人、东岳消防公司作为分包人签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由东岳消防公司实施兰州新区中川人民医院项目消防、通风、空调工程，对分包范围内的工程实施包工包料。以发包人或发包人委托的审计部门审定的结算税前总价下浮15%且三类取费、规费不计做为分包人结算价。结算价含增值税税金，增值税税率为11%。八冶一公司承诺按照分包合同约定的期限和方式支付合同价款。并约定，履约担保的方式及退还：依据“关于八冶建设集团有限公司第一建设公司工程分包管理办法”的补充规定”的文件，按分包合同总价10%缴纳履约保证金，用于分包单位违约造成经济损失的质押冲减，履约保证金的缴纳按当期进度结算值的10%逐次扣缴，退还时间为自分包合同约定竣工之日起满一年后，且债权债务清算完成后，将扣缴的履约保证金转为工程款后按规定支付。2018年9月26日，东岳消防公司委托其分公司即东岳消防西北分公司全权负责履行项目，东岳消防西北分公司以自己的名义开具增值税发票并办理工程款结算、收取工程款等事项。东岳消防西北分公司向八冶一公司所做的任何承诺、保证、函件、签字、确认等均视为东岳消防公司的行为，东岳消防公司均认可，如产生责任和纠纷由东岳消防公司自行承担。2018年7月26日，东岳消防西北分公司向八冶一公司支付履约保证金500000元，八冶一公司出具收据予以确认。东岳消防西北分公司对该项工程施工完成后，中川人民医院现已投入使用。该项目于2019年7月18日取得了政府主管部门的工程验收合格意见书。在合同履约过程中，八冶一公司向东岳消防西北分公司支付部分进度款，双方未进行结算。现因双方就是否退还履约保证金产生纠纷，遂形成本案。案件在审理过程中，东岳消防西北分公司向本院提出诉讼财产保全，本院经审查后，依法采取了保全措施。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。1.本案中，八冶一公司与东岳消防公司就兰州新区中川人民医院项目消防、通风、空调工程签订的分包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。2.依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五款“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括……(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;……”之规定,分公司可以以自己的名义对外进行民事诉讼活动。东岳消防公司委托东岳消防西北分公司全权负责履行项目、以自己的名义开具增值税发票并办理工程款结算、收取工程款等事项，其民事责任仍由东岳消防公司承担，可见，东岳消防公司并未退出合同关系，系该公司内部委托代理行为，非债权转让行为，因此东岳消防分公司作为本案原告并无不当。2.东岳消防西北分公司向八冶一公司支付500000元履约保证金，八冶一公司出具的收据明确载明“中川医院履约保证金”，且履约保证金交纳申请表中反映“分包范围是消防工程、通风空调工程”，与中川医院项目分包内容亦吻合。八冶一公司并未提供充足证据证明该笔保证金涉及东岳消防公司从八冶一公司处分包的其他项目。实践中，建设工程施工合同履约保证金一般指承包人为确保合同履行，向发包人支付的金钱保证。承包人如按约履行合同的，履约保证金应予返还。因案涉项目工程，东岳消防西北分公司已经依照合同约定进行施工完成并验收合格投入使用，八冶公司理应返还履约保证金。结合合同中“履约保证金在项目竣工之日起满一年后，且债权债务清算完成后，将扣缴的履约保证金转为工程款后按规定支付”的约定，八冶一公司支付后，可在最终工程结算款中扣除同等金额。因此对八冶一公司的辩解理由，本院不予采纳。

综上，对东岳消防西北分公司的诉求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款

第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项、第九十条的规定，判决如下：

甘肃八冶第一建设有限公司于本判决生效之日起10日内向山东东岳消防工程有限公司西北分公司返还履约保证金500000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

已减半收取的案件受理费4400元，保全费3020元，由甘肃八冶第一建设有限公司负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审判员　　郭大儒

二〇二二年三月二十八日

书记员　　瞿宜斌