甘肃八冶第一建设有限公司
甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司、甘肃八冶第一建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2021）甘民终442号
上诉人（原审被告）：甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区凤凰山路1555号。
法定代表人：胡某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：焦某，甘肃赛莱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘某，甘肃赛莱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃八冶第一建设有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区华山路以东疏勒河街以北。
法定代表人：王某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔某，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈某，甘肃锐城律师事务所律师。
上诉人甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司（以下简称文商公司）因与被上诉人甘肃八冶第一建设有限公司（以下简称八冶第一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人文商公司委托诉讼代理人焦某、刘某，被上诉人八冶第一公司委托诉讼代理人乔某、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文商公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，并依法改判文商公司向八冶第一公司支付工程款为8858533.11元；2．判令本案一审、二审诉讼费及鉴定费由八冶第一公司承担。事实和理由：一、一审法院适用鉴定意见作为判案依据严重错误，显失公平，二审法院应予以纠正。1．首先，本案在鉴定异议回复中，八冶第一公司提交的《商品购销合同》等涂料证据，未经双方当事人质证，鉴定机构不能作为鉴定依据。其次，首次鉴定意见中对于防火涂料按厚型防火涂料进行定额造价取费，文商公司提出异议后，鉴定报告调整为按八冶第一公司提供的合同作为实际用量依据，但该合同仅为采购合同，不能证明全部用于本案工程，综合第一次鉴定及第二次鉴定内容，防火涂料由厚型变更为超薄型，但最终价格并未发生实质改变，因此该鉴定意见不具有客观性，不能作为定案依据。再次，一审庭审后，根据兰州新区城乡建设和交通管理局《关于督促推进丝绸之路西部国际文旅综合生态产业园区项目竣工及消防验收专题会议纪要》要求，文商公司对防火涂料委托检测部门进行检测，检测结果显示本项目防火涂料厚度，最厚处为314um（即0.314mm），最薄处为194um（即0.194mm），不仅与常规超薄厚度3mm相差10倍有余，且该厚度根本无法达到最低耐火时间，无法实现工程目的。第四，八冶第一公司对于防火涂料工程至今未提供由第三方检测单位出具的防火涂料工程的分项验收专项报告证书（系工程验收中的必备资料），其防火涂料分项工程是否合格无法证明，故不应作为工程价款予以结算。2．关于钢结构中的喷砂除锈鉴定问题。在工程联系单BY-GJG-002、003中所提及的石英砂喷砂除锈为八冶第一公司向文商公司落实钢结构是否除锈的施工工艺确认联系单，并非工程签证变更单。同时，文商公司与八冶第一公司在合同中对钢结构构件明确约定为工厂化加工。工厂化加工在制作时均已包含石英砂喷砂除锈的工序，故喷砂除锈的费用已包含在钢构件工厂制作出厂费用中，不应另行计算。鉴定报告也套用工厂化加工作为计费依据，却另行增加石英砂喷除锈费用，不仅明显违反施工工序常识，且明显重复计算费用。二、本案工程一直存在需整改及维修事宜，文商公司对此将保留另行诉讼的权利。
八冶第一公司辩称，1．文商公司就一审法院适用鉴定意见作为判案依据严重错误，显失公平的主张与事实不符。《商品购销合同》等涂料证据均已经过双方质证，且双方当事人均不存在异议。2．关于文商公司提出的钢结构中防火涂料及喷砂除锈鉴定问题，文商公司的主张与事实不符。本案中钢结构防火涂料由厚型变更为超薄型的依据为文商公司与八冶第一公司会议纪要。防火涂料工程检验批验收和分项工程验收均有文商公司和监理单位共同参与，验收合格后文商公司及监理单位签字并盖章。以上足以证明八冶第一公司采购的防火涂料符合要求并已通过文商公司及监理单位验收。八冶第一公司按照经三方认可的工程联系单（有三方签字盖章）执行钢结构喷砂除锈，且鉴定报告已经给出明确意见，不存在文商公司主张的重复计算等问题。综上所述，一审判决事实认定清楚、程序合法、适用法律正确。请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。
八冶第一公司向一审法院起诉请求：1．依法判决文商公司支付工程款19414693.39元、利息845348.11元（该利息计算至2018年8月31日，此后利息以未付款为基数按年利率4.75％计算至付清为止）；2．依法判决文商公司支付保全费5000元、保险费40520.08元。文商公司向一审法院提出反诉，后于2021年1月5日申请撤回反诉，一审法院予以准许。
一审法院认定事实：2016年12月25日，八冶第一公司与文商公司签订《建设工程施工合同》约定：工程内容：西部恐龙园水世界钢结构工程制作安装及钢结构部分土建工程；群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件一）。工程承包范围：施工图内的钢结构工程制作安装及钢结构部分土建工程（具体范围以甲方下发的施工图纸、工程联系单为准）。开工日期2016年12月25日；竣工日由发包人与承包人根据现场实际施工情况另行协商确定。工程质量符合合格标准。本合同价款采用预算加签证合同方式确定。最终以双方审定价为准。因施工图纸未审查，故本合同所有未尽事宜（包括但不限于施工图纸，合同价格等）合同当事人根据实际情况另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款第11条11.1约定：因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式对合同价格进行调整：第3种方式：其他价格调整方式：按施工当期《兰州建设工程造价指南》中的新区的材料价进行调整；当《兰州建设工程造价指南》中无主要材料价格时，应参照《兰州工程造价信息》中的材料价及市场询价并经发包人认可后进行调整。工程量以当月完成的形象进度确定。第12条12.1合同价格形式3、其他价格方式约定：（1）本工程价款采用预算加签证合同方式确定。（2）双方约定合同价款计算依据为：依据施工图纸，设计变更现场建设单位及监理确定的工程变更、签证单；定额基价标准：甘肃省2013版定额，甘建价2013（585）号文件，取费类别按工程核定类别计取，规费不计取，人工、机械按施工当期的国家、省、市政策性文件调整，材料价格按施工当期市场指导价执行，发包人如有分包的工程，其配合费按照甘肃省甘建价（2013）585号文件规定按3％计取配合费。发包人、承包人、分包方三方共同确定配合协议后分包单位进场施工。工程结算按审核采取二级审核方式，首先发包人自审，如存在较大争议的双方再聘请第三方中介结构（符合国家标准）进行结算审计，审计费用共同承担，并以最终叁方认可的审计价格为最终合同价格。（3）金属结构工程分现场加工和工厂化加工两部分。临时围墙、酒店连廊、附属连廊、室外餐厅和卫生间屋面钢构、辅房屋面外装钢构、更淋室屋面及招牌钢结构工程为现场加工；后勤艺术中心钢结构工程为工厂化加工。未到图纸项目分类待施工图纸下发后由甲乙双方协商确定。（4）金属结构运距确认：现场加工构建运距按照1Km考虑；工厂化加工构件运距按照根据加工厂位置据实测定金属机构工厂化加工构建费用确认：当甘肃省2013版定额及《兰州建设工程造价信息》中无工厂化加工构件的预算价格时，由双方协商参考甘肃2004版定额中的相关定额子目及施工期的市场价格执行。（6）金属结构工程中异型构件费用确定：当施工中遇到异型构件无法套用相关定额子目时，由甲乙双方根据市场询价另行协商确定。12.4.2约定：本工程无预付款，单体工程完成后支付该单体工程价款的70％；在工程竣工验收合格后支付至80％，工程结算经审计后，支付至审计确认的结算价款的95％，预留5％作为质量保证金，缺陷责任期满后无息支付。第13条13.2.2约定：关于竣工验收程序的约定：通用条款。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第13条13.2.2约定：除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。（4）竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新进行验收。（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第14条14.2竣工结算审核约定：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第二条约定：根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1．地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年；3．装修工程为两年；4．电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5．供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；6．住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程程为两年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第三条约定：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩证金．《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第16条16.1.2约定：发包人的违约责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式或计算方法。
2016年12月25日，八冶第一公司向文商公司出具《说明》，说明：将专用合同条款12.4.2约定的进度款支付比例为已完审核后工程款的70％调整为实际付款比例50％。其余付款比例及付款时间执行原施工合同条款。
八冶第一公司于2016年12月20日向监理单位及文商公司提交开工报审表并开工建设。八冶第一公司于2016年12月21日编制了《兰州新区西部恐龙园项目冬季施工方案》报送监理单位甘肃省教育工程建设监理咨询有限公司、文商公司审批，监理单位甘肃省教育工程建设监理咨询有限公司、文商公司分别于2016年12月21日、2016年12月22日审核同意，八冶第一公司进行了冬季施工。2017年6月15日八冶第一公司就“西部恐龙园-艺术中心工程”向监理单位甘肃省教育工程建设监理咨询有限公司申请验收，2017年7月10日，八冶第一公司就“西部恐龙园项目-附楼连廊、酒店与室内馆连廊工程”、“西部恐龙园-入口大门工程”向监理单位甘肃省教育工程建设监理咨询有限公司申请验收。2017年10月1日文商公司对西部恐龙园项目投入使用，双方因工程价款的支付发生纠纷，遂诉至一审法院。
本案审理过程中，八冶第一公司向一审法院申请对八冶第一公司施工的“西部恐龙园水世界钢结构”工程造价进行鉴定。一审法院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对“西部恐龙园水世界钢结构”工程造价进行鉴询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（2020甘信鉴字第148号），鉴定意见为：西部恐龙园水世界钢结构工程造价确定部分-钢结构工程及签证22628690.73元，不可确定项-冬季施工费84610.90元。八冶第一公司与文商公司均对该鉴定意见书提出异议。2020年10月12日甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具《西部恐龙园水世界钢结构工程异议答复》（2020甘信鉴字第148号），对八冶第一公司和文商公司的异议进行了答复，该答复对2020甘信鉴字第148号鉴定意见书做出相应调整，调整后的西部恐龙园水世界钢结构工程确定项目造价21785296.12元，不可确定项-冬季施工费84610.90元。
一审法院认为，本案争议焦点为：1．文商公司是否欠付八冶第一公司工程款？如存在欠付情形欠付的具体数额是多少？2．文商公司要求八冶第一公司支付违约金及整改费用有无依据？
关于文商公司是否欠付八冶第一公司工程款的问题
一、关于应付工程款。甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具《西部恐龙园水世界钢结构工程异议答复》（2020甘信鉴字第148号）确定：“西部恐龙园水世界钢结构工程”确定项目造价为21785296.12元，对此一审法院予以认定；对于不可确定项-冬季施工费84610.90元因双方均未提供证据予以证明，一审法院不予认定。涉案工程在未经验收的情况下文商公司于2017年10月1日投入使用，其应当向八冶第一公司支付工程款21785296.12元×95％=20696031.31元。截至2019年10月2日，双方约定质量缺陷期已经届满，故预留质保金应当自2019年10月2日起予以返还。该部分款项数额为1089264.8元。
二、关于已付工程款数额的问题。文商公司举证其支付工程款6640458元，八冶第一公司认可收到工程款5830458元，一审法院根据证据认定文商公司已付工程款为6630458元。对于文商公司主张的向李维刚支付的10000元因其没有证据证明应由八冶第一公司承担，一审法院不予认定。
关于八冶第一公司主张的违约金。首先，关于违约金的起算时间。根据《建设工程施工合同》约定：未经竣工验收擅自施工的，自转移占有后15天起视为已颁发工程接收证书。工程验收合格后文商公司应在28天内对结算完成审批，依照上述约定，文商公司于2017年10月1日对涉案项目投入使用，其应当于2017年11月14日向八冶第一公司支付工程款，故违约金自2017年11月14日起算。其次，关于违约金的计算标准。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第16条16.1.2约定：发包人的违约责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。文商公司欠付八冶第一公司工程款未付，应当承担违约责任。八冶第一公司未提供证据证明增加的费用与造成的损失，一审法院认为文商公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日以欠付款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率支付利息。
关于文商公司要求八冶第一公司支付违约金及整改费用有无依据的问题，因文商公司向一审法院申请撤回反诉，故对该焦点问题一审法院不再进行审查。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、文商公司于一审判决生效后十五日内向八冶第一公司支付工程款14065573.31元及利息（以14065573.31为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75％自2017年11月14日支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至实际付清工程款之日）；二、文商公司于一审判决生效后十五日内向八冶第一公司返还质保金1089264.8元及利息（自2019年10月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至实际返还完毕工程款之日）；三、驳回八冶第一公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143328元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费252400元，诉讼保全保险费40520元，合计441248元，由八冶第一公司负担97075元，文商公司负担344173元。
本院二审期间，文商公司围绕上诉请求依法提交证据兰州新区城乡建设和交通管理局《关于督促推进丝绸之路西部国际文旅综合生态产业园区项目竣工及消防验收专题会议纪要》、兰州兰石检测技术有限公司《检测报告》（金相），以证明因本案钢结构防火涂料厚度不符合要求，鉴定机构相关造价不应被采信。本院组织当事人进行了质证，八冶第一公司对上述证据的真实性、关联性及证明目的均提出异议。本院认为，该组证据形式符合法律规定，对其真实性应予确认，证明目的是否应予支持在本院认为部分关于防火涂料工程造价鉴定问题中一并阐述。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：一审判决采信鉴定意见认定的工程欠款数额是否正确。
关于防火涂料工程造价鉴定问题。本院认为，文商公司该项上诉请求不予支持，鉴定机构出具的工程造价意见应予采信，理由为：
首先，本案一审中，虽然鉴定机构采用了未经质证的《商品购销合同》等证据作为检材使用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2019）19号）第三十四条第一款规定，不得作为鉴定的根据。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2018）20号）第十六条关于“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”之规定，二审诉讼中文商公司就《商品购销合同》等证据质证后发表了不予认可的意见。鉴于案涉工程监理单位分别于2017年4月15日、9月18日对项目部《工程材料、构配件、设备报审表》《工程材料、构配件或设备清单》予以了审查确认，且鉴定机构测算后用量与《商品购销合同》中购买量基本一致，故该组证据应予采信作为鉴定依据。
其次，涉案工程在未经验收的情况下文商公司于2017年10月1日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，文商公司不能再以质量存在问题为由抗辩不支付相应的工程价款。至于八冶第一公司是否应按照《建设工程施工合同》约定承担保修责任，则不属于本案审理范围。
关于钢结构中的喷砂除锈费用鉴定问题。本院认为，双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款12.1合同价格形式⑸中约定“金属结构工厂化加工构件费用确认：当甘肃省2013版定额及《兰州建设工程造价信息》中无工厂化加工构件的预算价格时，由双方协商参考甘肃2004版定额中的相关定额子目及施工期的市场价格执行。”据此，鉴定机构参考使用兰州市建设工程造价管理站2017年07期《兰州工程造价信息》中《兰州市2017年上半年钢结构工程工厂化加工构件制作费参考价格》，并向兰州市建设工程造价管理站咨询不含喷砂除锈费用基础上作出的该项鉴定意见应予采信。文商公司关于喷砂除锈的费用已包含在钢构件工厂制作出厂费用中，不应另行计算的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，文商公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55874元，由甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐志明
审判员 芦晨
审判员 马巧玲
二O二一年八月十九日
书记员 马杰
