甘肃八冶第一建设有限公司
甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司、甘肃八冶第一建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2021）甘民终444号
上诉人（原审被告）：甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区凤凰山路1555号。
法定代表人：胡某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：焦某，甘肃赛莱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘某，甘肃赛莱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃八冶第一建设有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区华山路以东疏勒河街以北。
法定代表人：王某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李某，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈某，甘肃锐城律师事务所律师。
上诉人甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司（以下简称“文商公司”）因与被上诉人甘肃八冶第一建设有限公司（以下简称“八冶第一公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院作出的（2018）甘01民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文商公司的委托诉讼代理人焦某、刘某，被上诉人八冶第一公司的委托诉讼代理人李某、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文商公司上诉请求：1．撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1091号民事判决第一、二项，并依法改判文商公司向八冶第一公司支付工程款为11023086.07元。2．判令本案一审、二审诉讼费及鉴定费由八冶第一公司承担。事实与理由：一审判决以鉴定意见作为判案依据严重错误，显失公平，二审应予以纠正。鉴定机构未尽到鉴定应遵循的客观、公正原则，鉴定内容损害文商公司利益。1．八冶第一公司未安装消防水炮工程DN80水流指示器，该部分费用应予核减，但鉴定部门对该问题以现场勘察时未提及为由，不予调整，但事实是本案鉴定初，法院组织鉴定机构到现场进行踏勘，因共有三个项目同时进行鉴定踏勘，项目占地面积大，子项目众多，且存在部分工程未完成或部分已完工程与图纸不一致等情形，鉴定机构称因项目较多，当天仅对项目进行大概了解，待后续与图纸核对后，根据双方异议再进行踏勘核实，但在鉴定中对于文商公司提出的鉴定报告中存在现场未做项目要求进行现场核实时，鉴定机构却以在现场踏勘时未提及不予调整，鉴定机构的回复显示，鉴定机构对于仅需去一趟现场就能核实解决的内容，不予核实，严重违反鉴定要求中的客观、公正原则。2．案涉项目中HDPE及PE材料，文商公司已确定价格（已提供给排水材料认质认价单），并由监理单位出具证明，证实在施工过程中发包人对材料及价格指定的事实，而鉴定报告以指定材料证据中无施工单位确认且证明出具时间为2020年8月25日，与实际施工时间不符未予以采信，违反鉴定规范。首先，根据《建设工程造价鉴定规范》第5.6.5条的规定，鉴定人在双方对材料价格有异议时应优先以发包人签批认可的金额作为鉴定依据。鉴定人以无施工单位盖章为由未采纳异议人意见不符合鉴定规范要求。其次，监理单位的证明系在诉讼过程中监理单位为证明在施工过程中发包人已指定材料及价格的证明，鉴定机构未采纳没有依据。3．超高增加费应是子目费用，而不是综合费用、实际超高部分应计入超高费，未超高部分不应计入超高费，但鉴定人未进行区分且全部计入超高费，未将不超高部分费用予以扣减，同时在造价鉴定实践中若计算了超高费则不应再计算综合脚手架费用，若以脚手架辅助施工则不存在超高问题，而本案鉴定机构在错误计算超高费用同时，又计算了综合脚手架费用，明显错误。4．鉴定意见中消防主材及设备价格取价明显高于市场价格。5．配管暗配或明设的问题，根据施工该管道要求是预埋地下的，但八冶第一公司未做预埋，直接做成明配管，因此对于该部分增加费用应由施工单位承担，鉴定意见对此回复是合同约定的施工时间并非与土建施工同时进行，因此未调整，但鉴定机构并未调查两个项目的施工时间。根据项目施工合同显示，本案项目与土建项目施工时间为同一时间，故鉴定机构所做鉴定意见没有依据，应对该费用予以调整。6．文商公司只认可变更签证中八冶第一公司完成的工作内容，对于工程量及单价并未认可，且签证中的工程量与施工现场实际情况严重不符，但鉴定人在文商公司提出异议后未对其核实，直接出具了鉴定意见，故该部分工程款尚存争议，不应作为实际应付的工程款。7．在施工中，八冶第一公司从未向文商公司提供施工安全防护专项施工方案，八冶第一公司亦无证据证明其提供了安全防护施工，因此，根据行业规则该项防护费用已包含在措施费安全文明施工费用中，不应再重复计算。8．本案工程中综合脚手架费用为建筑物的全部脚手架费用，风管不应另计算建筑面积，因此，风管不能用综合脚手架的定额再计费。9．鉴定报告中垂直运输的定额计算用的是装饰装修定额，且工程量的计算依据不明，文商公司提出异议后，鉴定人未予以调整，因此该部分费用存在较大争议，不应计入应付工程款项中。
八冶第一公司辩称，1．本案鉴定机构受法院依法委托对案涉工程的造价进行鉴定，具有相关鉴定资质，双方当事人均无异议。文商公司参与了司法鉴定的现场踏勘核实等程序。鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》后，文商公司提出异议，鉴定机构出具异议答复意见，对文商公司的异议进行了答复，该答复对鉴定意见作出了相应调整。上述情况足以证明司法鉴定程序合法，鉴定机构具有专业性、客观性与独立性。2．案涉工程中消防水炮工程DN80水流指示器，八冶第一公司已经安装并经过鉴定，可以进行现场核实。文商公司提出上述水流指示器未安装应当核减该部分费用的主张与事实不符。3．案涉工程中HDPE及PE材料价格，双方当事人在《建设合同施工合同》中约定的价格调整方式为：“按照施工当期《兰州建设工程造价指南》中的材料价格调整；当《兰州建设工程造价指南》中无主要材料价格时，应参照《兰州工程造价信息》中的材料价及市场询价调整”。同时，鉴定机构已就该问题给出明确的鉴定意见。文商公司主张鉴定机构违反规定，损害其利益，与事实不符。4．案涉工程超高增加费与脚手架费用，由于施工工作面高度大于20m且施工期间采用汽车吊园内作业，应计取高层增加费。同时，鉴定机构已就该异议给出明确答复意见，不存在重复计算等问题。5．案涉工程消防主材及设备取价、变更签证、配管暗配或明设、综合脚手架费用、垂直运输的定额等问题，鉴定机构均已给出明确答复。其中，签证中均有建设单位签字，且并无注明“工程量不符或者后期核查”字样。6．八冶第一公司在施工过程中，已向文商公司提交了施工安全防护专项施工方案，并进行了相应的安全防护施工且鉴定报告已经给出了明确的答复意见。同时，由于施工期间多家单位同时施工，结合现场实际（现场高空作业、材料运输），考虑到施工人员及其他人员安全必须进行安全防护施工。综上，一审判决事实认定清楚、程序合法、适用法律正确。请求二审依法驳回上诉，维持原判。
八冶第一公司向一审法院起诉请求：1．判决文商公司向八冶第一公司支付工程款25545780.35元、利息1112305.85元（该利息计算至2018年8月31日，此后利息以未付款为基数按年利率4.75％计算至被告付清为止）；2．判决文商公司向八冶第一公司支付保全费5000元、保险费43202.63元；3．本案的诉讼费用由文商公司承担。
一审法院认定事实：2016年11月25日八冶第一公司与文商公司签订《建设工程施工合同》约定：工程内容：西部恐龙园水世界室内馆及室内馆辅房项目-水上乐园室内馆所有安装工程；群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件一）。工程承包范围：施工图内的电气系统、给排水系统、雨水系统、采暖通风空调系统、消火栓系统、喷淋及消防炮系统、火灾报警系统、弱电系统预埋管、室外雨水及污水系统。第二条约定：开工日期2016年11月25日；竣工日期其中管廊内所有管道于2017年1月23日全部完成，其余安装部分及室外部分由发包人与承包人根据现场实际施工情况另行协商确定。第三条约定：工程质量符合合格标准。第四条约定：本合同价款采用预算加签证合同方式确定。最终以双方审定价为准。第十一条约定：因施工图纸未审查，故本合同所有未尽事宜（包括但不限于施工图纸，合同价格等）合同当事人可根据实际情况另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款第11条11.1约定：因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式对合同价格进行调整：第3种方式：其他价格调整方式：按施工当期《兰州建设工程造价指南》中的新区的材料价进行调整；当《兰州建设工程造价指南》中无主要材料价格时，应参照《兰州工程造价信息》中的材料价及市场询价并经发包人认可后进行调整。工程量以当月完成的形象进度确定。第12条12.1合同价格形式3、其他价格方式约定：（1）本工程价款采用预算加签证合同方式确定。（2）双方约定合同价款计算依据为：依据施工图纸，设计变更、现场建设单位及监理确定的工程变更、签证单；定额基价标准：甘肃省2013版定额，甘建价2013（585）号文件，取费类别按工程核定类别计取，规费不计取，人工、机械按施工当期的国家、省、市政策性文件调整，材料价格按施工当期市场指导价执行，发包人如有分包的工程，其配合费按照甘肃省甘建价（2013）585号文件规定按3％计取配合费。发包人、承包人、分包方三方共同确定配合协议后分包单位进场施工。工程结算按审核采取二级审核方式，首先发包人自审，如存在较大争议的双方再聘请第三方中介机构（符合国家标准）进行结算审计，审计费用共同承担，并以最终叁方认可的审计价格为最终合同价格。12.4.2约定：本工程无预付款，2016年年底，支付已完审核后工程款的70％；2017年开始每月按完成工程量支付进度款，经工程师审核后支付进度款的70％，在工程竣工验收合格后支付至80％，工程结算经审计后，支付至审计确认的结算价款的95％，预留5％作为质量保证金，缺陷责任期满后无息支付。第13条13.2.2约定：关于竣工验收程序的约定：通用条款。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第13条13.2.2约定：除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查，认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。（4）竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新进行验收。（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第14条14.2竣工结算审核约定：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第二条约定：根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1．地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年；3．装修工程为两年；4．电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5．供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；6．住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第三条约定：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第16条16.1.2约定：发包人的违约责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式或计算方法。2016年11月25日，八冶第一公司向文商公司出具《说明》，说明：将专用合同条款12.4.2约定的进度款支付比例为已完审核后工程款的70％调整为实际付款比例50％。其余付款比例及付款时间执行原施工合同条款。《建设工程施工合同》签订后，八冶第一公司进场开工建设。2017年10月1日文商公司对西部恐龙园项目投入使用。本案审理过程中，八冶第一公司向一审法院提交鉴定申请书，申请一审法院对八冶第一公司施工的“西部恐龙园水世界室内馆及室内馆辅房项目-水上乐园室内馆”工程造价进行鉴定。一审法院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司（以下简称信诺公司）对“西部恐龙园水世界室内馆及室内馆辅房项目-水上乐园室内馆”工程造价进行鉴定。信诺公司出具《工程造价鉴定意见书》（2020甘信鉴字第150号），鉴定意见为：“西部恐龙园水世界室内馆及室内馆辅房项目-水上乐园室内馆”工程造价为27673490.24元。八冶第一公司与文商公司均对该鉴定意见书提出异议。2020年10月14日信诺公司出具《西部恐龙园水世界室内馆及室内馆辅房项目-水上乐园室内馆异议答复意见书》（2020甘信鉴字第150号），对八冶第一公司和文商公司的异议进行了答复，该答复对2020甘信鉴字第150号鉴定意见书做出相应调整，调整后：“西部恐龙园水世界室内馆及室内馆辅房项目-水上乐园室内馆”造价鉴定意见结论为26693923.07元。信诺公司开具增值税发票，载明鉴定费共计252400元。本案审理过程中，文商公司向一审法院提出反诉，后于2021年1月5日向一审法院申请撤回反诉，一审法院予以准许。
一审法院认为，本案争议焦点是：1．文商公司是否欠付八冶第一公司工程款。如存在欠付情形欠付的具体数额是多少。2．文商公司要求八冶第一公司支付违约金及整改费用有无依据。
关于文商公司欠付八冶第一公司工程款的问题。一、关于应付工程款。信诺公司出具的《西部恐龙园水世界室内馆及室内馆辅房项目-水上乐园室内馆异议答复意见书》（2020甘信鉴字第150号）确定：“西部恐龙园水世界室内馆及室内馆辅房项目-水上乐园室内馆工程”造价为26693923.07元，对此一审法院予以认定。涉案工程在未经验收的情况下文商公司于2017年10月1日投入使用，其应当向八冶第一公司支付工程款。所以，涉案项目文商公司已具备付款条件的工程款为26693923.07元＊95％=25359226.92元。截至2019年10月2日，双方约定质量缺陷期已经届满，故预留质保金应当自2019年10月2日起予以返还。该部分款项数额为1334696.15元。
二、关于已付工程款。文商公司举证其支付工程款11500000元，八冶第一公司认可收到工程款11300000元，一审法院根据证据认定文商公司已付工程款为11500000元。三、关于文商公司主张应扣的水电费，文商公司提供的扣款证据与另案中提供的一致，一审法院在另案中已认定由八冶建设集团有限公司承担，故在本案中不应再重复支持。关于文商公司主张应扣的零星维修费用，文商公司提供的证据不能证明属于八冶第一公司保修范围，也不能证明在维修前已通知了八冶第一公司，故对其主张应扣的零星维修费用不予支持。综上，文商公司应向八冶第一公司支付的工程款为25359226.92元-11500000元=13859226.92元。
关于八冶第一公司主张的违约金。首先，关于违约金的起算时间。根据《建设工程施工合同》约定：未经竣工验收擅自施工的，自转移占有后15天起视为已颁发工程接收证书。工程验收合格后文商公司应在28天内对结算完成审批。文商公司于2017年10月1日对涉案项目投入使用，其应当于2017年11月14日向八冶第一公司支付工程款，故违约金自2017年11月14日起算。其次，关于违约金的计算标准。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第16条16.1.2约定：发包人的违约责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。文商公司欠付八冶第一公司工程款未付，应当承担违约责任。八冶第一公司未提供证据证明增加的费用与造成的损失，一审法院认为文商公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75％自2017年11月14日支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日以欠付款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率支付利息。
关于文商公司要求八冶第一公司支付违约金及整改费用有无依据的问题，因文商公司向一审法院申请撤回反诉，故对该焦点问题一审法院不再进行审查。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、文商公司于一审判决生效后十五日内向八冶第一公司支付工程款13859226.92元及利息（以13859226.92为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75％自2017年11月14日支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至实际付清工程款之日）；二、文商公司于一审判决生效后十五日内向八冶第一公司返还质保金1334696.15元及利息（自2019年10月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至实际返还完毕工程款之日）；三、驳回八冶第一公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175331元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费252400元，诉讼保全保险费43202.63元，合计429533.63元，由甘肃八冶第一公司负担158927元，文商公司负担170606.63元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：案涉工程价款如何确认的问题。文商公司认为，一审判决采信鉴定意见作为认定工程价款的依据，显失公平。经本院审查，八冶第一公司承包文商公司“西部恐龙园水世界室内馆及室内馆辅房项目-水上乐园室内馆”工程项目，因双方未达成一致的结算意见，八冶第一公司申请一审法院委托信诺公司就案涉工程造价做出鉴定意见。信诺公司依据本案双方当事人提交的证据材料以及现场勘查作出案涉鉴定意见，由一审法院组织双方当事人进行质证。二审中，本院传唤鉴定人到庭接受双方当事人的质询，并就文商公司所提鉴定异议事项进行了说明。本院认为，文商公司对鉴定意见所提异议均不能成立，理由如下：
关于案涉工程中消防水炮DN80水流指示器未安装而不应计价的问题。本院认为，文商公司未向法庭提交八冶第一公司未将该项目进行施工的资料，鉴定机构亦未收到水流指示器未安装的相关资料，且现场勘验时未提及此问题，不予调整并无不当。
关于HDPE及PE材料应优先以发包人签批认可的金额作为鉴定依据的问题。本院认为，文商公司提供的材料认价单只有供货方和文商公司自己的公章，仅为单方确认的材料价格，无施工单位确认信息，无法确认其真实性，且该证明出具时间为2020年8月15日，与实际施工时间不符，鉴定机构依据相关规定确定该部分材料价格并无不当。
关于重复计算超高增加费、脚手架费用和垂直运输费用的问题。本院认为，鉴定机构根据相关定额规定，结合案涉工程项目的形象特点，综合考虑计算了相应费用，应予确认，文商公司要求调整的理由无依据。
关于消防主材及设备取价明显高于市场价格的问题。本院认为，鉴定机构计入的主材及设备价格是经过市场询价、部分按设备的购买价格计入，价格无误，不予调整。
关于配管暗配或明设的问题。本院认为，八冶第一公司承建的是安装工程，合同约定的施工时间并非与土建施工同时进行，所有穿线管无法暗配施工，鉴定意见计算无误。
关于变更签证中的工程量与实际情况不符的问题。本院认为，经发包方、监理方、承包方三方确认的签证单所记载的工程量应当成为确定工程量的依据，文商公司没有证据否定变更签证中记载的工程量，鉴定机构计算正确。
关于防护费用已包含在措施费安全文明施工费中，不应再重复计算的问题。本院认为，案涉工程为只有一层的正椭球体的特形建筑，两家单位交叉施工，施工难度大于定额所规定的正常施工条件，故按照施工实际情况计算安全防护费用并无不当。
综上所述，本案鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序亦符合法律规定，文商公司认为上述鉴定意见显失公平，但未举出足以推翻鉴定意见的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，文商公司关于一审法院不应采信鉴定意见的理由不能成立，本案鉴定意见应当成为确定案涉工程价款的依据，一审判决认定文商公司欠付工程款的数额正确，本院予以维持。
综上，文商公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40176元，由上诉人甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐志明
审判员 马巧玲
审判员 芦晨
二O二一年八月十九日
书记员 马杰
