甘肃八冶第一建设有限公司、山东某某消防工程有限公司西北分公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘01民终2306号 上诉人（原审被告）：甘肃八冶第一建设有限公司，住所地：甘肃省兰州市兰州新区海河街2158号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东**消防工程有限公司西北分公司，住所地：甘肃省兰州市兰州新区疏勒河街160号。 法定代表人：于华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃义浩律师事务所律师。 上诉人甘肃八冶第一建设有限公司（以下简称八冶一公司）因与被上诉人山东**消防工程有限公司西北分公司（以下简称**消防西北分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2022）甘0191民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 八冶一公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人缴纳的50万元保证金系上诉人分包单位准入保证金，不是中川医院项目履约保证金。第一，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》第10.5.1“准入：已按一公司准入制度准入”，从该条款可以看出，原审中上诉人主张公司实行分包单位准入制度是真实可信的。被上诉人如欲分包上诉人的工程项目必须按照上诉人《关于的补充规定》的规定缴纳准入保证金。此外应当明确的事实是被上诉人向上诉人缴纳的保证金除该50万元外再无其他款项，应当可以推定案涉50万元保证金系被上诉人入上诉人分包单位库的保证金。第二，上诉人与被上诉人在《建设工程施工专业分包合同》10.5.2中约定“履约保证金的缴纳按当期进度结算值的10%逐次扣缴”，显然与案涉50万**约保证金的缴纳方式不同，从该款项可以看出被上诉人缴纳的50万元保证金并非案涉合同的履约保证金，而是分包单位准入保证金。第三，向被上诉人出具的该50万元收据中写明的“中川人民医院项目保证金”上诉人存在合理解释。“中川人民医院项目”系被上诉人在上诉人处分包的第一个项目工程，且被上诉人是专门为承包“中川人民医院项目”而申请加入上诉人的分包单位库。所以作为财务人员理解偏差符合常理。再者上诉人原审提交的《分包单位准入申请书》列明了被上诉人总公司申请加入上诉人分包单位库结合上诉人公司规定不难推断出该50万元保证金系准入保证金。 二、该50万元保证金无论是分包单位准入保证金还是中川医院项目工程履约保证金，双方约定的返还条件均未成就不应当进行返还。无论《关于的补充规定》第一条第二款“保证金退还时间为自分包合同竣工之日起满一年后，且债权（务）清算完成后，由分包公司转为劳务费后按规定支付”抑或是双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第10.5.2“退还时间为自分包合同约定竣工之日起满一年后，且债权债务清算完成后转为工程款后按规定支付”均对保证金的退还条件进行了约定。退还条件中约定的返还条件尤为重要的一点是“债权债务清算完成后”，暂且不论被上诉人总公司在上诉人处尚有其他在建分包工程，单就案涉“中川人民医院项目工程”被上诉人与上诉人之间的债权债务也尚未进行清算。因案涉工程施工期间跨度长，工程造价高，上诉人已向被上诉人超付工程款。案涉工程尚未进行债权债务清算，也即上诉人诉请的50万元保证金无论是作为准入保证金还是履约保证金均未达到返还条件，依约不应当进行返还。 **消防西北分公司辩称，缴纳保证金的收据，履约保证金退还审批表，缴纳申请表都表明**所缴纳的50万元系中川医院保证金，中川医院完成竣工验收和投入使用后，**公司有权要求八冶公司返还保证金。 **消防西北分公司向一审法院起诉请求：1.请求八冶一公司依法退还履约保证金500000元；2.本案诉讼费及由此产生的其他费用由八冶一公司负担。 一审法院认定事实：2017年9月30日，八冶一公司作为承包人、**消防公司作为分包人签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由**消防公司实施兰州新区中川人民医院项目消防、通风、空调工程，对分包范围内的工程实施包工包料。以发包人或发包人委托的审计部门审定的结算税前总价下浮15%且三类取费、规费不计做为分包人结算价。结算价含增值税税金，增值税税率为11%。八冶一公司承诺按照分包合同约定的期限和方式支付合同价款。并约定，履约担保的方式及退还：依据“关于八冶建设集团有限公司第一建设公司工程分包管理办法的补充规定”的文件，按分包合同总价10%缴纳履约保证金，用于分包单位违约造成经济损失的质押冲减，履约保证金的缴纳按当期进度结算值的10%逐次扣缴，退还时间为自分包合同约定竣工之日起满一年后，且债权债务清算完成后，将扣缴的履约保证金转为工程款后按规定支付。2018年9月26日，**消防公司委托其分公司即**消防西北分公司全权负责履行项目，**消防西北分公司以自己的名义开具增值税发票并办理工程款结算、收取工程款等事项。**消防西北分公司向八冶一公司所做的任何承诺、保证、函件、签字、确认等均视为**消防公司的行为，**消防公司均认可，如产生责任和纠纷由**消防公司自行承担。2018年7月26日，**消防西北分公司向八冶一公司支付履约保证金500000元，八冶一公司出具收据予以确认。**消防西北分公司对该项工程施工完成后，中川人民医院现已投入使用。该项目于2019年7月18日取得了政府主管部门的工程验收合格意见书。在合同履约过程中，八冶一公司向**消防西北分公司支付部分进度款，双方未进行结算。现因双方就是否退还履约保证金产生纠纷，遂形成本案。案件在审理过程中，**消防西北分公司向本院提出诉讼财产保全，经审查后，依法采取了保全措施。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。1.本案中，八冶一公司与**消防公司就兰州新区中川人民医院项目消防、通风、空调工程签订的分包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。2.依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五款“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括……(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;……”之规定,分公司可以以自己的名义对外进行民事诉讼活动。**消防公司委托**消防西北分公司全权负责履行项目、以自己的名义开具增值税发票并办理工程款结算、收取工程款等事项，其民事责任仍由**消防公司承担，可见，**消防公司并未退出合同关系，系该公司内部委托代理行为，非债权转让行为，因此**消防分公司作为本案原告并无不当。2.**消防西北分公司向八冶一公司支付500000**约保证金，八冶一公司出具的收据明确载明“中川医院履约保证金”，且履约保证金交纳申请表中反映“分包范围是消防工程、通风空调工程”，与中川医院项目分包内容亦吻合。八冶一公司并未提供充足证据证明该笔保证金涉及**消防公司从八冶一公司处分包的其他项目。实践中，建设工程施工合同履约保证金一般指承包人为确保合同履行，向发包人支付的金钱保证。承包人如按约履行合同的，履约保证金应予返还。因案涉项目工程，**消防西北分公司已经依照合同约定进行施工完成并验收合格投入使用，八冶公司理应返还履约保证金。结合合同中“履约保证金在项目竣工之日起满一年后，且债权债务清算完成后，将扣缴的履约保证金转为工程款后按规定支付”的约定，八冶一公司支付后，可在最终工程结算款中扣除同等金额。因此对八冶一公司的辩解理由，不予采纳。 综上，对**消防西北分公司的诉求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项、第九十条的规定，判决：甘肃八冶第一建设有限公司于本判决生效之日起10日内向山东**消防工程有限公司西北分公司返还履约保证金500000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费4400元，保全费3020元，由甘肃八冶第一建设有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。上诉人提交兰州新区人民法院案件受理通知书,证明双方对兰州新区中川项目未进行结算，相关费用没有进行结算，正在诉讼中。被上诉人质证认为，对证据真实性无异议，对关联性、证明目的有异议。履约保证金和工程款无必然联系，应在工程竣工验收和投入使用后返还。本院认为，对证据的真实性本院予以认定。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为案涉500000元是准入保证金还是履约保证金，是否应予退还。 关于案涉500000元性质的问题。上诉人主张案涉500000元系上诉人分包单位准入保证金，并非中川医院项目履约保证金。对此，根据双方提供的证据，本院做以下分析认定： 上诉人认为按照《关于的补充规定》及上诉人与被上诉人在《建设工程施工专业分包合同》10.5.2中约定，案涉500000元为分包单准入保证金，双方约定的返还条件未成就，不应当进行返还。经审查，上诉人与**消防公司签订兰州新区中川人民医院项目的《建设工程施工专业分包合同》中10.5.2约定：“履约担保的方式及退还：依据‘关于《八冶建设集团有限公司第一建设公司工程分包管理办法》的补充规定’的文件，按分包合同总价10%缴纳履约保证金，用于分包单位违约造成经济损失的质押冲减，履约保证金按当期进度结算值的10%逐次扣缴，退还时间为自分包合同约定竣工之日起满一年后，且债权债务清算完成后，将扣缴的履约保证金转为工程款后按规定支付”。该合同对履约保证金有特别约定，应依照合同约定履行。但在合同履行过程中，八冶一公司并未按照合同约定收取履约保证金。2018年7月26日，**消防西北分公司一次性向八冶一公司缴纳500000元，向**消防西北分公司出具收据，注明系付中川医院履约保证金。据此，在有特别注明的情况下，案涉500000元，虽非依照合同的方式约定缴纳，根据查明的事实，可以认定为**消防西北分公司缴纳的兰州新区中川人民医院项目的履约保证金，故上诉人所称系分包单准入保证金的上诉理由不能成立。 关于案涉500000**约保证金是否应予退还的问题。上诉人与**消防公司签订《建设工程施工专业分包合同》10.5.2约定“退还时间为自分包合同约定竣工之日起满一年后，且债权债务清算完成后转为工程款后按规定支付”、10.5.4约定：“履约担保的期限：分包合同规定的全部工程内容完成验收合格后”。本案中，案涉工程现已投入使用，并于2019年7月18日取得了政府主管部门的工程验收合格意见书。双方当事人截止目前，在长达三年之久的时间尚未对案涉工程进行结算。根据合同约定，履约担保的期限为工程完成验收合格，履约保证金退还时间为约定竣工之日起满一年后。现履约保证期限已届满，履约担保的事项已完成，亦未出现履约保证金不应返还的情形。目前，双方当事人仍尚未完成对案涉工程的结算，在此情况下，履约保证金的退还，不影响双方当事人对案涉工程的结算，且退还履约保证金也不构成双方当事人对案涉工程结算的障碍，因此，上诉人应向被上诉人退还履约保证金。 综上所述，八冶一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人甘肃八冶第一建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　张煜枫 审 判 员　石　林 审 判 员　*** 二〇二二年八月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***