甘肃八冶第一建设有限公司、山东某某消防工程有限公司西北分公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘01民终2307号 上诉人（原审被告）：甘肃八冶第一建设有限公司，住所地：甘肃省兰州市兰州新区海河街2158号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东**消防工程有限公司西北分公司，住所地：甘肃省兰州市兰州新区疏勒河街160号。 法定代表人：于华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃义浩律师事务所律师。 上诉人甘肃八冶第一建设有限公司（以下简称八冶一公司）因与被上诉人山东**消防工程有限公司西北分公司（以下简称**消防西北分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2022）甘0191民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 八冶一公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院在合同约定的付款条件未成就的情况下判决支付工程款，违反民事自愿原则。上诉人与被上诉人签订的关于“兰州新区恒裕湖畔住宅小区消防施工工程”以及“彩虹城B区消防维修”的两份《建设工程施工专业分包合同》的专业分包合同第八条第5款中明确约定“分包人承诺提供合法合规的增值税专用发票作为收取合同价款的前提条件”，该两份合同条款系双方真实意思表示应当予以遵照履行，现就“兰州新区恒裕湖畔住宅小区消防施工工程”以及“彩虹城B区消防维修工程”，被上诉人未向上诉人开具相应的发票，合同约定支付工程款的条件未成就不应当对该款项进行支付，但原审法院在合同明确约定的付款条件未成就的情况下直接判决上诉人对工程款进行支付，违反我国《民法典》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”的法律规定。虽被上诉人当庭承诺待上诉人支付后会开具相应的增值税发票，但根据合同约定上诉人享有“先履行抗辩权”，在未收到发票的前提下上诉人有权拒绝支付工程款。截止原审法庭辩论终结前上诉人仍未收到发票，所以在双方约定的支付条件未成就的情形下原审法院判决上诉人支付工程款违反民法典的明文规定。 二、原审法院判决内容超出该案件诉讼请求，违反我国《民事诉讼法》第十三条规定。本案上诉人未提起反诉，并未向原审法院诉请被上诉人向上诉人开具增值税发票，且本案上诉人一审的诉讼请求也并未提及开具发票，但原审法院判决内容除了被上诉人诉请的工程款外还判决了“被上诉人在合理期限内向上诉人开具发票”，该判决内容内容明显超出了本案的诉讼请求，违反了我国《民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”也违反了民事诉讼的“不告不理”原则，虽然本案中上诉人以被上诉人未开发票为由抗辩付款条件未成就，但未通过提起民事诉讼的方式主张权利，原审法院不得径行审理并在本案中作出判决，所以原审法院的判决违反我国民事诉讼法的规定。 三、原审法院认定事实不清，违反法定程序，剥夺了上诉人的合法权利。本案庭前上诉人向原审法院递交了《追加被告申请书》请求追加兰州瑞岭物业服务有限公司、兰州新区房地产开发有限公司为本案的一审共同被告，因前述两公司为“彩虹城B区消防维修”的项目发包人，在欠付的工程款范围内应当承担连带责任。上诉人作为一审程序的被告有追加被告的权利。就该案件而言前述两公司为案涉工程发包人，且未足额支付工程款，在上诉人提交申请追加为共同被告时理应作为共同被告参加本案的诉讼程序。且在原审法院作出该判决必然导致上诉人另行起诉前述两公司进行追偿浪费司法资源，但原审法院在判决书中并未提及不予追加的缘由，有违法定程序，剥夺了上诉人的合法诉权。上诉人与被上诉人总公司签订的关于“彩虹城B区消防维修”项目的专业分包合同虽名为分包实际是以全部承包工程为内容违法进行转包的合同，从合同可以看出上诉人并不参与建设任何该项目工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”应当认定上诉人与被上诉人总公司签订的该分包合同无效，但原审法院判决书对该份合同的效力问题未作说明也未查明相关事实。 综上所述，请求二审法院查明事实依法进行改判或发回重审。 **消防西北分公司辩称，一、合同中第八条第五款约定的是提供业务流，资金流，发票流三流合一，对于发票形式的要求，并未明确提出没有发票不给工程款，当事人已经开票的情况下，对方应支付工程款，出具发票是附随义务，且**消防西北分公司在一审中明确表示在八冶一公司支付工程款的情况下，开具增值税发票，因此八冶一公司不能以开具发票为由拒付工程款。 二、原审未超出请求，被上诉人在一审中提出八冶一公司支付工程款，即开具发票，原审法院对**消防西北分公司的请求并依据税法，判决八冶一公司支付工程款后，**消防西北分公司开具发票未超出诉讼请求范围。 三、**消防西北分公司向合同的相对人八冶一公司主张支付工程款系**消防西北分公司的诉讼权利，发包人即兰州新区房地产公司及瑞岭物业，是**消防西北分公司有权要求在未付款的范围内承担付款责任，但一审中**消防西北分公司明确表示仅依据合同对八冶一公司主张工程款，不向发包人主张工程款，是**消防西北分公司的权利，属有权处分。 **消防西北分公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令八冶一公司支付拖欠的工程款2428485.58元；2.本案诉讼费及由此产生的其他费用由八冶一公司负担。 一审法院认定事实：2018年10月25日，八冶一公司（承包人）与**消防公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由**消防公司实施兰州新区彩虹城B区消防系统维修工程，对分包范围内的工程实施包工包料。以发包人或其委托的审计部门审定的结算税前总价下浮3%做为分包人的结算价，结算价含增值税税金，税率为10%。约定进度款支付方式为承包人收到分包人增值税专用发票7日内，以转账或承兑汇票的方式支付。2018年10月22日，**消防公司委托其分公司即**消防西北分公司全权负责履行项目、以自己的名义开具增值税发票并办理工程款结算、收取工程款等事项。**消防西北分公司对该项工程施工完成后，于2019年8月7日取得了政府主管部门的工程验收合格意见书。2020年1月8日兰州新区房地产开发有限公司委托兰州瑞岭物业服务有限公司对该工程的造价审定为4591579.58元。后经八冶一公司与**消防西北分公司双方确认，结算总价款4453832元（审定价款4591579.58下浮3%后），后八冶一公司陆续支付工程款3381500元，尚欠**消防西北分公司的工程款1072332元，其中728731元未开票。2020年8月30日，八冶一公司（承包人）与**消防公司（分包人）再次签订《建设工程施工专业分包合同》，约定**消防公司实施“恒裕湖畔住宅工程”消防安装工程，约定进度款支付方式为承包人收到分包人增值税专用发票7日内，以转账或承兑汇票的方式支付。2021年4月15日，**消防公司仍委托其分公司即**消防西北分公司全权负责履行项目、以自己的名义开具增值税发票并办理工程款结算、收取工程款等事项。在**消防西北分公司对该项目施工过程中，因八冶一公司未支付工程进度款，双方就合同的履行产生争议，遂于2022年1月12日签订《退场协议》，确认双方已结算进度款1356154元，该款项八冶一公司未向**消防西北分公司支付。综上，八冶一公司欠付**消防西北分公司工程款合计2428486元，故**消防西北分公司诉至本院要求处理。案件在审理过程中，**消防西北分公司申请诉讼财产保全，本院经审查后，依法采取了保全措施。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。1.本案中，八冶一公司与**消防公司先后就兰州新区彩虹城B区消防系统维修工程及恒裕湖畔住宅工程消防安装工程两项工程签订的分包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效，双方应当按照合同约定履行各自义务；2.依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五款“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括……(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;……”之规定,分公司可以以自己的名义对外进行民事活动。**消防公司委托**消防西北分公司全权负责履行项目，并以自己的名义开具增值税发票、办理工程款结算、收取工程款等事项，其民事责任仍由**消防公司承担，可见，**消防公司并未退出合同关系，其委托分公司履行项目系该公司内部委托代理行为，非债权转让行为，因此**消防分公司作为本案原告并无不当。3.经查明，**消防西北分公司已完成彩虹城消防工程施工，并取得验收合格意见书，已部分完成恒裕湖畔住宅工程消防安装工程施工，双方对八冶一公司尚欠**消防公司的工程款共计2428486元没有异议。对于该欠付的工程款，八冶一公司理应按合同约定及时支付，其未支付构成违约。八冶一公司辩称**消防西北分公司未开具发票，但从合同内容来看，**消防西北分公司的主要合同义务是交付完成的施工工程，开具发票并非合同的主要义务，且与八冶一公司支付工程款不能形成对待给付，亦不能构成八冶一公司不付工程款的同时履行抗辩权。故八冶一公司仅以**消防西北分公司未开具发票为由拒绝支付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。但鉴于合同中均约定了开具发票是收取合同价款的前提条件及进度款支付方式，系真实意思表示，也不违反法律规定，应予尊重，即八冶一公司应在**消防西北分公司开具发票之日起的合理期限内支付款项。 综上，对**消防西北分公司的诉求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项、第九十条的规定，判决：甘肃八冶第一建设有限公司于本判决生效之日起10内向山东**消防工程有限公司西北分公司支付工程款2428486元，山东**消防工程有限公司西北分公司在合理的期限内开具发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费13114元，保全费5000元，由甘肃八冶第一建设有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。上诉人提交兰州新区人民法院案件受理通知书。证明双方对兰州新区中川项目未进行结算，相关费用没有进行结算，正在诉讼中。被上诉人质证认为，对证据真实性无异议，对关联性，证明目的有异议。履约保证金和工程款无必然联系，应在工程竣工验收和投入使用后返还。本院认为，对证据的真实性本院予以认定。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.八冶一公司与**消防公司先后就兰州新区彩虹城B区消防系统维修工程及恒裕湖畔住宅工程消防安装工程两项工程签订的分包合同是否有效；2.八冶一公司不主张对方出具发票是否能够免除其支付工程款的义务；3.本案是否应予追加被告。 关于八冶一公司与**消防公司先后就兰州新区彩虹城B区消防系统维修工程及恒裕湖畔住宅工程消防安装工程两项工程签订的分包合同是否有效的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，**消防公司以自己名义与八冶一公司先后就兰州新区彩虹城B区消防系统维修工程及恒裕湖畔住宅工程消防安装工程两项工程签订的分包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，**消防公司委托其分公司履行项目，根据法律规定，**消防公司西北分公司不具有法人资格，其民事责任由**消防公司承担。故**消防公司西北分公司虽以其名义提起诉讼，但案涉合同的法律后果应由**消防公司承担，其委托被上诉人全权负责履行项目的行为并非法律规定的转包行为，且即便**消防公司存在转包行为，转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力。因此，八冶一公司以**消防公司违法转包为由，主张与**消防公司签订案涉合同无效的上诉理由不能成立。 关于八冶一公司不主张对方出具发票是否能够免除其支付工程款的义务的问题。本案中，八冶一公司与**消防公司先后就兰州新区彩虹城B区消防系统维修工程及恒裕湖畔住宅工程消防安装工程两项工程《建设工程施工专业分包合同》中，均约定出具增值税专用发票作为收取合同价款的前提条件，亦约定，因分包方开具的增值税专用发票不合格或不及时，分包方应承担违约责任。故依照合同约定，**消防公司应向八冶一公司出具增值税专用发票，但并未约定先出具发票后付款。付款是合同的主义务,出具发票是合同的从义务，二者之间不具有对价、牵连关系，且**消防西北分公司明确表示八冶一公司在付款的情况下，向其提供发票。故八冶一公司不得以**消防公司未出具发票为由行使先履行抗辩权，并拒绝付款。 上诉人认为其在一审审理期间，其未提出反诉要求**消防公司开具发票。二审审理过程中，亦明确表示暂时不以提请诉讼的方式要求被上诉人开具发票，故一审法院判决**消防西北分公司在合理的期限内开具发票，超出当事人诉讼请求范围裁判不当，本院予以纠正。 关于本案是否应予追加被告的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十五条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案中，上诉人主张一审时申请追加被告兰州瑞岭物业服务有限公司、兰州新区房地产开发有限公司，一审法院未予审查。经本院审查，兰州新区彩虹城B区消防系统维修工程及恒裕湖畔住宅工程消防安装工程两项工程《建设工程施工专业分包合同》签订双方当事人为八冶一公司与**消防公司。被上诉人完成施工任务并退场，上诉人与被上诉人之间进行了结算，上诉人对结算金额无异议，双方之间形成债权债务关系。被上诉人与兰州瑞岭物业服务有限公司、兰州新区房地产开发有限公司之间无书面合同关系，也无事实上的法律关系，故被上诉人依照双方结算金额，向上诉人主张支付工程款并无不当。一审法院对追加被告申请未予审查不当，本院予以纠正，但因上诉人申请追加的兰州瑞岭物业服务有限公司、兰州新区房地产开发有限公司并非法律规定的必须共同进行诉讼的当事人，与本案处理无事实及法律关系，一审法院虽未予审查，但不属于严重违反法定程序的情形，故上诉人该上诉理由亦不能成立。 综上所述，八冶一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，部分判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 变更兰州新区人民法院（2022）甘0191民初691号民事判决为“甘肃八冶第一建设有限公司于本判决生效之日起10内向山东**消防工程有限公司西北分公司支付工程款2428486元”。 一、二审案件受理费39342元、保全费5000元，由上诉人甘肃八冶第一建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　张煜枫 审 判 员　石　林 审 判 员　*** 二〇二二年八月十九日 法官助理　*** 书 记 员　***