***与甘肃铭伟建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民事判决书

（2019）甘04民终1473号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年7月23日出生，汉族，住白银市平川区。

委托诉讼代理人：***，白银长征律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃铭伟建筑工程有限公司。住所地：白银市平川区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，甘肃沁川律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人甘肃铭伟建筑工程有限公司（以下简称铭伟公司）劳动争议一案，不服白银市平川区人民法院（2019）甘0403民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院依职权调取的证据未经质证，程序违法。依职权调取的证据限于特定几种情形，本案中并不存在依职权调取证据的事由，未经当事人申请，一审法院依职权从被上诉人法定代表人***以及员工***处调查了解情况违反法律规定，且该二人所述应认定为当事人陈述，与本案有利害关系，所述内容不真实，且一审未经质证，程序违法。（二）一审认定事实错误，适用法律错误。上诉人于2019年3月18日入职被上诉人，3月份的工资是通过银行卡支付给上诉人的，4月、5月工资是被上诉人单位职工***通过平川二建支付5000元以及被上诉人单位混凝土班长**支付5000元，被上诉人通过委托平川二建向上诉人支付工资，来达到阻却劳动关系的认定。一审庭审中，被上诉人的第三组证据（打卡考勤记录）中已明确证实:***和***被上诉人单位的职工，***作为被上诉人单位的职工是不能承包本单位建设工程的，***从事职务行为，其雇佣上诉人进行工作，责任后果应当由单位来承担。但法院调取的***和***的询问笔录却说***不是被上诉人单位的职工，客观证据证实的情况与法院调取的询问笔录内容相互矛盾。上诉人提交2019年4月份银行明细及证人出庭作证的目的是证实被上诉人未如实陈述案件事实，被上诉人称上诉人和平川二建是劳动关系不属实。被上诉人承建平川二建的部分零活，被上诉人为了摆脱自己的责任，让平川二建给上诉人等七人银行卡转账，在扣除上诉人等七人应当获得的工资报酬后，再让其他收到款项的人员将钱取出后直接交付被上诉人。上诉人受被上诉人的指示在平川二建工作了10余天，而收到的转账数额远远大于自己的工资，原因是被上诉人单位委托平川二建将上诉人四月份的工资一并转账，但实际支付主体是被上诉人。被上诉人在平川区承接大小建筑工程，上诉人作为被上诉人的工作人员，被上诉人安排在哪里施工，上诉人就在哪里施工，致使施工的工地不同，但被上诉人是实际用工主体，这一点毋庸置疑。上诉人从事工作的内容由被上诉人公司***安排，并且是被上诉人单位的主要业务，服从被上诉人公司的考勤等管理制度（包括遵守被上诉人单位的工资发放制度），三月份开始进行的是指纹打卡和后期的虹膜打卡，被上诉人应当提供原始的电子数据，而不是篡改后的书证。被上诉人既未与上诉人签订《劳动合同》、也未签订《劳务合同》人事管理较为混乱，但由此导致的责任承担不应由上诉人承担。因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，白平劳人仲裁字［2019］第026号裁决书认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人起诉的目的是逃避用人单位应当承担的责任。

铭伟公司辩称，上诉人主张一审法院依职权调取证据未经质证程序违法的说法没有法律依据。法院调取证据包括依职权调取和依当事人申请两种，法院作为居中裁量的司法机关调取的证据的可信度大于当事人所举的证据。如果是法院依当事人申请而调取的证据，作为该方当事人提交的证据，一般需要进行质证。而法院依职权自行调取的证据，仅需向各方说明，听取双方的意见，无需加以质证便可用作定案证据。上诉人在上诉状中称:“上诉人是2019年3月18日入职被上诉人的，3月份的工资是被上诉人通过银行打卡的方式支付，4月份的工资和5月份的工资是被上诉人单位职工***通过平川二建支付的5000元和被上诉人单位的混凝土班长**支付的5000元，被上诉人通过委托平川二建向上诉人支付工资，来达到阻却原劳动关系的认定”的说法与事实严重不符，漏洞百出且不能自圆其说。首先，上诉人于2019年3月份来被上诉人工地打零工，其在被上诉人工地总共才干了13天。自同年4月15日被上诉人已按日工资180元向上诉人支付2340元的工资，这13天的劳务工资结清后上诉人已去别处打工。并且需要说明的是，2019年3月份，***承包了被上诉人平川区中学项目的部分工程，当时***带领上诉人等务工人员给被上诉人工地提供了劳务。上诉人每日的劳动报酬标准及考勤均由***直接考核。上诉人不接受被上诉人日常的管理，被上诉人之所以给上诉人支付3月份工资，也仅是“因农民工工资实名制发放”的政策性原因，在被上诉人处提供劳务期间的工资由被上诉人直接银行走账发放。上诉人受***的指挥、管理从事劳务，其与**存在劳务关系，与被上诉人不存在劳动关系。其次，上诉人四月份、五月份在何处打工被上诉人并不知情，但是被上诉人知道***四、五月份承包了平川二建的部分工程。至于上诉人声称被上诉人为阻却原劳动关系的认定，委托平川二建支付上诉人四、五月份工资的说法更是无稽之谈，具体体现在以下三点，第一，试问在四、五月份事故还未发生，被上诉人为什么要阻却与上诉人劳动关系的认定？除非被上诉人拥有未卜先知的预测功能。第二，平川二建为什么会平白无故的听从被上诉人的指示，给未在本单位从事劳务或劳动的上诉人发工资？难道平川二建的财务没任何行业规定，想给谁发工资就发吗？第三，被上诉人公司规模较大，有完善内部组织结构，完全没必要委托二建发工资。再次，被上诉人郑重声明，***并不是被上诉人的职工，其仅是提供劳务的小包工头。如果上诉人所说属实，那么身为被上诉人公司的职工又怎么可以承包自己公司的工程？更何况***承包的工程不仅有被上诉人公司的，还有平川二建的以及***平川贾庄村路基等多处工程，上诉人所说严重失实，其为主张无理诉求，不惜扭曲事实。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人自称于2019年3月18日入职被上诉人公司，被上诉人通过银行打卡方式支付了三月份工资，四月份和五月份工资是***通过平川二建支付的。其实这从侧面恰好印证了上诉人跟随***打零工，受***管理、指挥从事劳务的事实。上诉人四月份和五月份的工资是平川二建第六项目通过银行转账方式支付，众所周知，建筑工地用工方式系全日制用工，上诉人并无分身之术，其不可能同时在被上诉人工地以及平川二建等多个建筑公司从事劳动。上诉人的证人万梅新、***均证实，其与***等务工人员跟着***干活，受***的直接领导。法院依职权向***及***调查，***说被上诉人公司场地“轻钢别墅”项目平整地基时，***组织人员进场平整过地基。***认可自己带领***等务工人员先后在被上诉人平川中学项目工程，***平川贾庄村路基工程、平川区二建的项目工程及被上诉人的“轻钢别墅”项目工程提供过劳务。一审法院综合全案证据认定上诉人受雇于***个人，工作内容也是由***直接指派到***自行联系的建筑工地上提供劳务，上诉人每日的劳动报酬标准以及考勤均由***直接管理核对。综上，上诉人的上诉请求毫无事实依据和法律依据，应当予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

铭伟公司向一审法院起诉请求：1.判令原、被告不存在劳动关系；2.判令原告不承担向被告给付未订立书面劳动合同的双倍工资9900元；3.本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定案件事实：***原系甘肃省清水县人，现居住平川区辖区内，常年组织临时务工人员为各个建筑工地提供劳务。被告于2019年3月19日至2019年3月31日受***的指派到铭伟公司承包的平川中学工地上提供劳务13天，在此期间的劳动报酬标准及考勤均由***直接管理（提供劳务者有时在受指派的各个工地进场、出场时，在工地设有的指纹、虹膜考勤机上打卡），劳务结束后铭伟公司通过建设银行走账向被告发放工资2340元。后***接受***的指派到白银市平川区第二建筑工程直属第六项目部提供劳务若干天，在此期间的劳动报酬及考勤亦均由***直接管理，劳务结束后白银市平川区第二建筑工程直属第六项目部通过银行走账向被告发放工资5000元（该部分含有其他临时务工人员工资）。2019年6月份初前后，***再次接受***的指派到铭伟公司场地参与“轻钢别墅”的地基平整工作。后***因受伤问题停止劳务。还查明，2019年7月2日被告向白银市平川区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1.请求裁决与铭伟公司存在劳动关系；2.裁决责令铭伟公司为***办理工伤认定；3.裁决铭伟公司赔偿***因受伤而产生的医疗费5202.34元、伙食补助费600元、营养费150元、护理费14560元、停工留薪52384元、交通费1000元，伤残赔偿金（按十级伤残）61115元，共计135011元；4.请求铭伟公司支付未签订劳动合同双倍工资9900元。2019年8月12日白银市平川区劳动人事争议仲裁委员会作出白平劳人仲裁字[2019]第026号裁决书，裁决：一、***与铭伟公司双方存在劳动关系；二、铭伟公司向***支付未订立书面劳动合同工资9900元；三、驳回***其他劳动仲裁请求。现铭伟公司不服该仲裁裁决，故提起诉讼。

一审法院认为，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间因生产要素的结合而产生的关系。劳动关系一方当事人必须成为用人单位中的一员，遵守用人单位的规章制度，双方存在领导与被领导的隶属关系。而在本案中，***受雇于***个人，工作内容也是由***直接指派到***自行联系的建筑工地上提供劳务，***每日的劳动报酬标准及考勤均由***直接管理核对。***并未接受铭伟公司的日常管理，且***日工资标准并非系铭伟公司与***个人协商决定的；另因“农民工工资实名制发放”的政策性原因，***在铭伟公司提供劳务期间的工资由铭伟公司直接银行走账发放，因此***与铭伟公司并不存在劳动关系。故对原告的诉讼请求，依法予以支持。被告辩称***是铭伟公司的员工的意见不能成立。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，判决：一、***与甘肃铭伟建筑工程有限公司不存在劳动关系；二、甘肃铭伟建筑工程有限公司不向***支付未订立书面劳动合同的双倍工资9900元。案件受理费10元，由***负担。

二审中，双方均未提交新证据。

本院对一审认定的事实亦予认定。

本院认为，本案的争议焦点为：***与铭伟公司是否构成事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系是指无书面劳动合同但存在劳动关系的一种客观状态。经查明，***自2019年3月19日至3月31日在铭伟公司承包的工程中干活，期间***接受了铭伟公司的电子考勤，铭伟公司于2019年4月15日向***支付工资2340元。2019年6月11日，平川区第二建筑工程公司向***支付工资5000元。***主张其经妻子介绍至铭伟公司入职上班，铭伟公司主张***系包工头***的雇佣人员。经一审法院询问，***称“我认识***是因为他老婆在实验中学干活认识的，我带领他干过几次活，3月份在实验中学干零活十几天，工资是铭伟公司直接向他支付的”。由于***并未举证证实其经妻子介绍自行入职铭伟公司，结合一审中***申请出庭作证的证人万梅新所述“我与被告是工友……我一直是跟着姓马的干活着呢”和证人***所述“我和被告是一起干活的……我在铭伟干活了，在二建也干着呢，还在环城路上干活着呢，工资是老马的侄儿子打到我的卡上了”，应当认定铭伟公司关于***系***所带领的务工人员的事实主张成立。因建筑领域劳务关系涉及农民工切身利益，为防止包工头领取工程款后不向农民工支付工资，工程承包方直接向农民工发放工资的情形较为常见。在此情形中，不宜认定务工人员与工程承包方之间存在事实劳动关系。本案中，***受雇于***在不同工地上提供劳务，铭伟公司虽向***直接支付了务工13天的工资2340元，但之后又有平川二建等主体向***支付工资，铭伟公司不存在定期向***支付工资的情形，***提供劳务的场地不固定，且其亦未提交证据证实所有干活场地均系铭伟公司承包的工程，无从认定***与铭伟公司之间具有事实劳动关系。***主张***系铭伟公司的职工，***指派其干活的行为是职务行为。该事实主张与铭伟公司以及***本人的陈述相悖，虽然在铭伟公司本案提交的考勤表中有***的名字，但同时显示***并未实际录入过考勤信息，对此铭伟公司解释为“我公司的考勤采取的是实名制考勤，考勤是系统化的，将每个人身份信息录入后无法删除”。由于***并未提交其他证据证实***系铭伟公司的职工，其关于***带领其干活系履行公司职务行为的主张不能成立。***另主张一审依职权调取证据不合法，相关笔录未经质证即采信不合法。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。为了核实***与铭伟公司以及***的关系，一审法院依职权对铭伟公司法定代表人***以及***进行调查询问并不违法，但相关询问笔录应当经当事人质证后再分析认证，一审未予质证，处理欠妥，应予纠正。二审中，本院向***出示了相关笔录，***亦发表了质证意见，主张***与***所述不属实。本院认为，结合案件其他证据情况，应当采信***与***陈述中关于***受雇于***从事务工的内容。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，程序虽有瑕疵，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年十二月十九日

书记员*露