***、卯**等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省陇南市武都区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘1202民初49号 原告：***，男，生于1981年2月15日，现住陇南市。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师，特别授权。 被告：卯**，生于1970年4月3日，住陇南市。 委托诉讼代理人：**、**，陇南永盛律师事务所律师，一般代理。 被告：***，男，生于1969年6月6日。 被告：陇南市鸿盛建设工程有限公司，地址：甘肃省陇南市武都区北山东路（陇南石油公司家属院一单元4栋141室），统一社会信用代码：91621200091166400N。法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，甘肃五***事务所律师，特别授权。 原告***诉被告卯**、***、陇南市鸿盛建设工程有限公司（以下简称鸿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理，后作出（2020）甘1202民初2807号民事判决书。被告卯**不服一审判决，依法提起上诉。陇南市中级人民法院经审查认为原判决认定事实不清，裁定撤销原判决，发回本院重新审理。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人、被告卯**的委托诉讼代理人、陇南市鸿盛建设工程有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。***经本院合法传唤未到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告卯**向原告支付工程款98547.76元（原诉讼请求中金额为89379元，现增加9168.76元，合计98547.76元），并以拖欠的工程款98547.76元为基数，按照中国人民银行同期贷款市场报价利率3.85％向原告支付自2020年1月1日至实际清偿之日期间的利息。2、请求贵院依法判令被告陇南市鸿盛建设工程有限公司、***对上述债务承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：第一、根据原告与被告卯**签订的《合同书》，三仓乡***村党员活动室总工程价款为328440元（施工面积238㎡×1380元／㎡）。同时合同还约定，被告卯**代扣总工程款11％的税金，则被告卯**应当向原告支付的***村工程款328440-328440×11％=292311.6元。同时，沟口坝村党员活动室工程面积、单价、税金与***村约定均一致。但在沟口坝村的工程中，原告仅完成总工程量的10％，因被告卯**的违约行为，导致合同终止。故合同总工程款为238㎡×1380元／㎡×10％=32844元。减去11％代扣税金，被告卯**应当向原告支付的沟口坝村工程款为32844-32844×11％=29231.16元。上述两笔工程款合计为292311.6＋29231.16=321542.76元。2019年1月21日，原告向被告卯**借款45500元用于支付人工工资；2019年1月23日，原告又向被告卯**借支工程款10万元；2019年3月17日，原告再次向被告借款2万元。三次总计向被告卯**借款165500元。2020年1月22日，被告卯**替原告垫付人工工资57495元。上述四笔借款共计222995元。综上，被告现欠付原告的工程款为98547.76元。第二、被告鸿盛公司对拖欠的的工程款应当承担连带清偿责任。鸿盛公司于2018年承包了武都区三仓乡***村和沟口村的党员活动室修建工程，后该公司将工程转包给了***，***又将该工程转包给了卯**，2018年9月，被告卯**又将该两处工程转包给了原告，由原告具体负责施工，原告系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，鸿盛公司将工程违法转包给了***、卯**，故被告鸿盛公司应对原告主张的欠款承担连带清偿责任。 被告卯**辩称：第一、2018年9月19日，被告卯**与原告签订了一份《合同书》，该合同约定被告卯**将武都区三仓乡***村和沟口村的党员活动室修建工程承包给原告，所属工程所需均由原告承担，即图纸范围内包括材料，人工费等。工程款按照图纸面积每平方米含税1380元，包括图纸内人工费、保温墙漆、包括踏步贴瓷砖、水电、琉璃瓦。付款方式为按工程进度付款。合同签订后原告开始施工，被告卯**按照合同约定向原告支付工程进度款。但后期由于原告拖欠人工工资，导致没有按期完工，给被告卯**造成了严重的经济损失。原告并没有将该工程干完，该两处工程的后期材料及收尾工作全部是由被告卯**完成的，沟口村的党员活动室原告没有进行施工。第二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。依据上述规定可以看出，虽然被告卯**与原告之间签订的《合同书》无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但是在本案中，该工程并没有经过竣工验收，对于工程是否合格无法做出判断。第三、该工程尚未进行结算，被告卯**迄今为止并未与原告进行工程结算，原告并未完成合同约定的全部工程量，其中一部分是由被告卯**自行完成的，所以，应当由被告卯**与原告以及监理方三方对原告完成的工程量进行结算，再依据原告实际的施工量进行工程款的计算。第四、关于工程税款问题，被告卯**与原告在合同中明确约定：工程款含税为每平方米1380元，也就是说该工程款1380元里是包税的，该部分税款应当由原告承担，这是不可争议的事实，原告应该承担其中的锐款。第五、对于被告卯**代缴支付的材料费、人工费和整改的费用，该部分费用应该在总工程款里予以扣除，被告卯**提交相关的证据证明被告卯**垫付工程费用，原告不予认可明显是狡辩，被容辩人并没有完成全部的工程量，后期工程是由被告卯**完成的，该部分支出如何能有原告的签名，现被告卯**能够通过人证及书证证明，该部分材料全部用于该工地。第六、2020年4月15日，甘肃陇南市昌信建设监理咨询有限公司发出了**（施）B01号监理工程师通知单，该通知单认定三仓***工程存在问题并提出整改通知：1．房间插座没有按图纸要求按够；2．没有按照图纸要求接弱电电话线；3未安装应急灯、指示牌、干粉灭火器；4．未按设计要求做40厚岩棉保温板，限期15日内进行整改，由此可以看出，该项工程迄今为止没有经过竣工验收合格，也没有经过结算。 被告鸿盛公司辩称：原告诉请无事实、法律依据，我公司不存在拖欠工资、工程款的现象。 原告***围绕其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一：原告与被告卯**签订的合同一份，证明卯**将三仓乡***及沟口村两处的党员活动室承包给原告的事实，合同约定按图纸面积，包工包料，及双方工程约定的其他事项。证据二：***党员活动室照片，证明工程已经完工，且交付使用，不存在质量问题。 被告卯**为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：1、合同书一份，证明原告和被告三仓乡***及沟口村两处的党员活动室承包给原告施工，双方转包合同成立；双方就工程范围、付款等事项作出明确约定；对工程质量、税款、价款，每平米包含税的事实。2、借条、银行流水清单一份，证明原告曾向借款165500元；3、***党员活动室工资***，证被告替原告向农民工支付工资共计57495元，***右下角有原告签名；4、工程款及税费单一份，证明被告承包的三仓乡***党员活动室工程项目应承担税费为39882.3元（该税费为三处工程，三处工程所交税费是相同的），税管费9841元，共计49723.3元，税应为36128元，税率为11％，该笔工程款是由被告替原告垫付的，工程结束后该笔款项原告应当偿还给被告。5、销货清单一份、鸿发门业订购销售单一份、**转账单一份、材料转账单一份、护栏收据一份，证明被告替原告垫付材料款购买***、防盗门、护栏、**等材料共计45669元，有票据的是32450元，合同中约定包工包料，但原告资金紧张，该笔款项由被告垫付；基本建设施工工程结算表，证明***综合村民中心建设项目送审工程造价为377167，66元，审定工程追价为375168.76元，净审减为1998.9元。6、证明6份，（***、王谢得、***，鑫兴灯具批发城、鸿发门业、武都马街兴隆机砖厂调拨单、***五金门市部，销货单）证明原告没有干完的工程，被告找人完善工程，所花费材料费和人工费的费用。7、***收据、证明，**证明，卯小强证明，被告在该工程支出材料款的事实。8、昌信监理公司出示的整改通知单，证明工程出现问题，是初验过程中，后期整改是被告出资整改，原告没有按合同约定施工，原告要求按合同支付显然是不合理的。 被告鸿盛公司为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：***，证明我公司承包的项目是由***实施的，不存在拖欠工资、工程款的事实。 对于原、被告向本院提交的证据本院主持了质证，对于原告提交的证据一，被告卯**对真实性无异议，对证明目的有异议，说明了每平米含税，支付需扣除税金，如出现质量不合格，由乙方承担；被告鸿盛公司认为和本案没有关联性。对于证据二，被告卯**认为照片时间没有说明，宏盛公司说这是整改以后的现状，不是原告竣工后的现状，是我们进行了修复，整改后才交付使用的；鸿盛公司对证明目的有异议，照片来源不合法也没有时间，该工程是***在实施，与原告没有任何关系。对于被告卯**提交的证据1、2、3，原告无异议；对于证据4，原告认为没有显示该工程是否属于2标段，与本案没有关联性；对于证据5，原告不认可，认为案涉工程是包工包料，是原告自行垫付的；对于证据6、7，原告认为证人应当出庭，对其真实性及证明目的均不予认可；对于证据8的证明目的不予认可。对于被告鸿盛公司的证据，原告认为相对方是鸿盛公司，***拖欠卯**，卯**拖欠原告的，应当***公司承担连带责任。 就原、被告提交的证据双方质证无异议的本院予以采信。对双方有异议的，本院审查认为，对于原告提交的证据一与被告提交的证据1系同一份合同，本院对其真实性予以确认；对于原告提交的证据二，无法达到其其证明目的。对于被告的证据4，对其真实性本院予以确认，结合原告在庭审中的陈述，本院对其证明目的予以采信；对于被告提交的证据5中有票据及转账凭证的部分28250元，由于原告未提交有效证据证明该部分材料由其购买，故对于该份证据的证明目的，本院予以认定，由于向***转账11000元的日期与被告替原告垫付***工资4200元属同一日，故对该部分应扣除；对于证据6、7，由于证人未到庭，被告也未提交相应的转账凭证，本院对其真实性无法确定，故不予采信；对于被告提交的证据8，本院予以采信。对于被告鸿盛公司提交的***的***，因为是复印件且本人未出庭，本院对其真实性不予认可。 根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：陇南市鸿盛建筑工程有限责任公司于2018年承包了武都区三仓乡***村和沟口村的党员活动室修建工程，后该公司将两处工程转包给了***，***又转包给了被告卯**，2018年9月，被告又将该两处工程转包给了原告，并签订《合同书》一份，合同载明：“甲方卯**，乙方***，甲乙双方商定将三仓乡***村沟口坝村党员活动室工程承包给乙方，工程所需均由乙方承担，即图纸范围内包括材料，人工费等。一、工程范围，按图纸建筑面积每平方米含税1380元计算。二、乙方责任：出现安全事故责任由乙方承担，乙方按图施工。三、甲方责任：甲方应保证乙方在工程中有充足的资金保证（按工程进度计算），若由资金原因造成工期延误，乙方不承担责任。四、付款方式：经甲乙双方商定，按工程进度付款，主体完成按70％支付，粉刷完整交工验收后合格后付30％”；工程量为238平方米，原、被告双方约定工程款税金为11％，由原告承担。在三仓乡***党员活动室施工过程中，2019年1月21日，原告向被告借款45500元用于支付人工工资，2019年1月23日，原告又向被告借工程款100000元，2019年3月17日，原告又向被告借款20000元，三次总计向被告借款165500元，2020年1月22日，被告替原告垫付人工工资57495元，施工期间，被告替原告垫付材料款购买***、防盗门、护栏、**等材料共计28250元。2019年11月，原告将工程交付给被告卯**，2020年4月15日，甘肃陇南市昌信建设监理咨询有限公司做出**（施）B01号监理工程师通知单及通知单对***工程存在的问题提出整改通知，因原告未及时整改，被告卯**遂进行了整改，整改费用共计2.7万元。后原告以被告拖欠工程款为由向本院提起诉讼。 本院认为，原告***与被告卯**签订的《合同书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条规定，应属无效。三仓乡***党员活动室工程总价款为每平方米1380元×238平方米=328440元，扣除原告应承担的税费328440元×11％=36128.4元，被告卯**应当支付原告工程价款292311.6元，由于被告卯**向原告借款165500元、垫付人工工资57495元、垫付材料款28250元，共计251245元，该款项应从工程款中扣除，故被告卯**应支付原告***的工程款为41066.6元。案涉工程，原告作为实际施工人已实际施工，但原告对于工程存在的问题未进行整改，现该工程已经投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”的规定，对于被告卯**因整改花费2.7万元，应从工程价款中扣除，故被告卯**尚欠原告工程款14066.6元，对于原告主张超过14066.6元的部分，本院不予支持。对于原告陈述在沟口坝村的工程中，其完成总工程量的10％，因原告未提交相关证据证明其完成的工程量，故对原告主张该部分工程款的诉请，本院不予支持。 原告主张由被告以未付工程款为基数，按年利率3.85％计算自2020年1月1日起至工程款实际清偿之日止期间利息的诉请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理。没有约定的按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”规定。故原告主张由被告按照年利率3.85％承担利息，本院予以支持，但是本院无法确认工程交付日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条的规定，利息从起诉之日2020年7月3日起算。 本案被告鸿盛公司承包了武都区三仓乡***村和沟口村的党员活动室修建工程，后该公司将两处工程分包给了***，***又转包给了被告卯**，根据法律规定，建设工程因转包、违法分包导致合同无效，故原告主张由被告鸿盛公司、***承担连带清偿责任的的诉请，本院予以支持。 综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第三条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、限被告卯**于本判决生效之日起二十日内，支付原告***剩余工程款14066.6元，并年利率3.85％承担自2020年7月3日起至实际清偿之日的利息。 二、被告陇南市鸿盛建设工程有限公司、***对上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告其他诉讼请求。 本案诉讼费2030元，其中320元由被告卯**承担，1709元由原告***承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。在上诉期限内提出上诉，未交纳上诉案件受理费的，应于上诉期限届满之日起七日内交纳，不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按未提起上诉处理。 审　判　长　　张熙汉 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　锁** 二〇二二年九月二十日 法官　助理　　李　瑞 书　记　员　　张　倩 附：陇南市中级人民法院诉讼费， 账户名称：甘肃省陇南市中级人民法院； 开户银行：中国农业银行陇南市武都支行； 账号：273010010********； 地址：陇南市××区。