某某、兰州陇星沃尔凯采暖设备制造集团与兰州陇星散热器有限公司劳动争议二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民事判决书

(2016)甘01民终1324号

上诉人（原审原告）：兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司（简称***公司），住所兰州市城关区。

法定代表人：***，该公司集团总裁。

委托诉讼代理人：**，***正义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，***正义律师事务所律师。

上诉人（原审被告)：***，男，1981年2月21日出生，汉族，无固定职业，住址甘肃省会宁县。

委托诉讼代理人：***，甘肃硕通律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：兰州陇星散热器有限公司（简称散热器公司），住所甘肃省兰州市兰州新区。

法定代表人：***，该公司集团总裁。

委托诉讼代理人：***，男，1981年7月10日出生，汉族，兰州陇星散热器有限公司人力资源部部长，住址甘肃省兰州市七里河区。

上诉人***公司、***及被上诉人散热器公司因劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1、请求撤销兰州市城关区人民法院(2016)甘0102民初702号民事判决主文第一项、第二项。2、请求维持兰州市城关区人民法院(2016)甘0102民初702号民事判决主文第三项。3、判决上诉人不支付被上诉人未订立书面劳动合同的二倍工资差额63429.16元。4、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2007年9月ll日，上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》一份。合同约定：被上诉人在上诉人处工作，合同期限自2007年9月11日至2010年9月ll日。2010年9月8日，双方续订劳动合同，续订期限自2010年9月12日至2014年12月31日止。被上诉人在上诉人处工作至2015年1月，2月上旬因春节放假未上班，2015年3月6日，被上诉人因家中有事提出辞职申请，上诉人同意被上诉人辞职。2016年1月21日，上诉人从公司财务档案中调取《工资发放表》、***庭审中认可系本人书写的《辞职申请》等样本，连同检材《劳动合同书》及《劳动合同续订书》送至陕西中金司法鉴定中心委托鉴定。2016年2月5日，该中心出具陕中金司鉴中心[2016]文鉴字第l9号鉴定意见书，认为检材中的”***”签名笔迹与样本中***签名笔迹是同一人书写，至此，认定本案事实的证据出现了重大逆转。本案一审开庭前，上诉人***公司将陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定意见书提交给法庭，并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(三)鉴定结论明显依据不足的。”之规定申请重新鉴定。本案中上诉人已经提交证据充分证明甘肃政法学院司法鉴定中心出具的鉴定意见结论明显依据不足，所以上诉人申请重新鉴定完全符合上述规定。但是，一审法院以该鉴定系上诉人单方委托，未准许上诉人重新鉴定的请求，上诉人认为属适用法律不当，进而以存疑的鉴定结论作为本案的定案根据，作出对上诉人不利的判决，恳请二审法院予以纠正。

***上诉请求：1、请求判令被上诉人***公司向上诉人***一次性支付2008年1月起至2015年3月期间未缴纳养老保险的损失赔偿金63461.25元、未缴纳医疗保险的损失赔偿金l5230.69元以及未缴纳失业保险的损失赔偿金6346.12元。2、请求判令被上诉人散热器公司向上诉人***一次性支付2001年5月起至2007年12月期间未缴纳养老保险的损失赔偿金l3645.67元、2007年全年未缴纳医疗保险的损失赔偿金864元、2004年1月起至2007年12月底期间未缴纳失业保险的损失赔偿金937.56元。3、请求判令被上诉人向上诉人***一次性支付经济补偿金70000元(工作时间l3年零l0个月，每满一年按一个月计算，超过半年按一年计算)。以上共计170485.29元。4、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：第一、一审法院认为上诉人向被上诉人主张要求用人单位应承担缴纳的养老、医疗、失业保险费的诉讼请求，没有法律依据，该事实认定不当。上诉人从2001年5月经招聘入职被上诉人散热器公司处上班，期间工资由被上诉人散热器公司发放。2008年工资改由被上诉人***公司发放。2015年3月离职止，被上诉人一直未依照《中华人民共和国劳动法》，《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定给上诉人依法办理各项社会保险即：养老保险、医疗保险、失业保险。用人单位为劳动者办理社会保险是其法定义务。第二、一审法院不支持上诉人的诉请，属于适用法律不当。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。由于被上诉人没有给上诉人办理社会保险，导致上诉人没有社会保险账户，而社会保险机构又不予补办，造成上诉人的社会保险损失显而易见。一审法院不予以支持，属于适用法律不当。2、社会保险法第八十三条第三款规定：”个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”由此可见，该法并没有排除人民法院对社会保险争议的管辖，对争议的处理，当事人具有选择权，当其选择了向人民法院诉讼时，人民法院应当予以受理并作出裁判，并不是当事人必须得向行政部门请求救济。本案中，上诉人的损失主要体现在被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，因被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，必然会产生无法领取养老保险金及因看病而导致的医保的损失，为保护劳动者合法权益，衡平劳动者与用人单位之间的利益，被上诉人应当对此进行赔偿。第三、被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六规定，前述劳动者解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。上诉人在一审诉讼中增加的一项诉讼请求即请求判令支付一次性经济补偿金70000元。该诉讼请求是基于被上诉人未给上诉人按规定办理社会保险而提出的，与讼争的劳动争议具有不可分性，因此该项诉讼请求应当得到人民法院的支持。综上所述，特向贵院提起上诉，请求予以改判或发回重审。

被上诉人散热器公司辩称，我方与***公司的意见相同。

***公司向一审法院起诉请求：1、原告***公司不支付被告***未订立书面劳动合同的二倍工资差额63429.16元；2、本案诉讼费用由被告承担。

***向一审法院起诉请求：1、第三人散热器公司向被告***一次性支付2001年5月起至2007年12月期间未缴纳养老保险的损失l3645.67元，2007年全年未缴纳医疗保险的损失赔偿金864元，2004年1月起至2007年12月底期间未缴纳失业保险的损失赔偿金937.56元；2、原告***公司向被告***一次性支付2008年1月起至2015年3月期间未缴纳养老保险的损失赔偿金63461.25元，2008年1月起至2015年3月期间未缴纳医疗保险的损失赔偿金l5230.69元，2008年1月起至2015年3月期间未缴纳失业保险的损失赔偿金6346.12元；3、原告向被告一次性支付2014年3月起至2015年2月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额63429.16元；4、原告向被告一次性支付经济补偿金70000元(工作时间l3年零l0个月，每满一年按一个月计算，超过半年按一年计算)以上共计233914.45元；5、本案诉讼费由原告承担。

一审法院认定的事实：被告于2001年5月经招聘入职在第三人处工作至2007年9月，之后被告到原告处工作至2015年2月6日。时值原告单位春节放假，之后被告再没有来原告处上班。2015年3月6日，被告以家中有事为由向原告提出辞职，同年3月7日原告同意了被告的辞职申请。2015年7月被告以原告和第三人为被申请人提起仲裁申请，请求裁决：1、第三人向被告一次性支付2001年5月起至2007年12月期间未缴纳养老保险的损失13645.67元，第三人向被告一次性支付2007年全年未缴纳医疗保险的损失864元，第三人向被告一次性支付2004年1月起至2007年12月底期间未缴纳失业保险的损失937.56元；2、原告向被告一次性支付2008年1月起至2015年3月期间未缴纳养老保险的损失63461.25元，原告向被告一次性支付2008年1月起至2015年3月期间未缴纳医疗保险的损失15230.69元，原告向被告一次性支付2008年1月起至2015年3月期间未缴纳失业保险的损失6346.12元；3、原告向被告一次性支付2014年3月起至2015年2月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额63013.8元。以上共计163499.09元。在仲裁审理中，原告提交了原、被告签订的劳动合同书及劳动合同续订书，因被告对签名不予认可，经原、被告同意委托甘肃政法学院司法鉴定中心对被告的签名进行司法鉴定，该中心于2015年12月8日作出[2015]甘政司[文]鉴字第（249）号鉴定书，鉴定意见：劳动合同书与劳动合同续订书中”***”的署名不是***书写。2016年1月6日，兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲裁字[2016]第02号裁决书，裁决：一、原告向被告支付2014年3月至2015年2月未订立书面劳动合同二倍工资差额63429.16元；二、依法驳回被告的其他仲裁申请请求。**、被告均不服仲裁裁决，诉至法院。在审理中，原告擅自委托陕西中金司法鉴定中心对劳动合同书与劳动合同续订书中***的签名进行司法鉴定，鉴定结果：检材中”***”签名笔迹与样本中***签名笔迹是同一人书写。为此原告申请重新鉴定。另查明，2007年9月被告从第三人处转到原告处工作，原告、第三人系各自独立的法人，原告与第三人的法定代表人***是两公司股东。被告在原告和第三人处工作期间，原告及第三人均未给被告办理各项社会保险，被告的工资是计件发放，原告给被告足额发放工资至2015年2月。庭审中，被告明确表示诉讼请求中未缴纳养老、医疗和失业保险损失是指原告、第三人应当为被告缴纳的社会保险费中企业应当承担缴纳的费用。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。本案的原告未给被告办理并缴纳各项社会保险，违反了社会保险法的规定，依法应当由行政部门予以处理，但被告主张原告向被告支付用人单位应承担缴纳的养老、医疗、失业保险费的诉请，没有法律依据，不予支持；对被告主张原告向被告一次性支付2014年3月起至2015年2月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额63429.16元的诉请，根据原、被告各自出示的司法鉴定书，由于甘肃政法学院司法鉴定中心所作的司法鉴定书是原、被告双方同意认可的鉴定机构，且采用的比对样本是***认可并亲自书写的材料，而陕西中金司法鉴定中心所作的司法鉴定书是原告单方委托所作，且采用的比对样本未经***本人确认，故对甘肃政法学院司法鉴定中心作出的[2015]甘政司[文]鉴字第（249）号鉴定书予以采信，对原告申请重新进行鉴定的申请不予支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，因原、被告未签订书面劳动合同，故对被告主张原告向被告支付2014年3月至2015年2月未签订劳动合同的双倍工资差额63429.16元的申请，予以支持，对原告主张不支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额63429.16元的诉请，不予支持。对被告主张原告向被告一次性支付经济补偿金70000元的诉请未经仲裁前置程序，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决：一、原告兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司向被告***支付2014年3月至2015年2月未订立书面劳动合同的二倍工资差额63429.16元；二、驳回原告兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司的诉讼请求。三、驳回被告***的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司负担，被告***交纳的案件受理费10元予以退回，由原告兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司交纳，如原告兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司拒不交纳，依法强制执行。

本院经审理查明，各方当事人在二审中再无提交新证据。原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。

本院认为，一、关于劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的问题，本案中，因劳动者***并未达到法定退休年龄以及未提交社会保险经办机构不能补办的明确答复，故其要求用人单位应承担的未缴纳养老保险的损失赔偿金于法无据，本院不支持。同时指出，关于***主张用人单位应承担的未缴纳医疗保险的损失赔偿金以及未缴纳失业保险的损失赔偿金问题，由于***在计算损失方面缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。

二、关于***主张用人单位承担经济补偿金问题，首先，查明***是因家事为由提出辞职的，是本人原因所为而非用人单位的原因，现其又以”用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”为由主张经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。其次，***增加支付经济补偿金的诉讼请求应属独立劳动争议，一审法院以未经仲裁前置程序为由不予处理正确。

三、关于用人单位是否应当向劳动者***支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题，因就是否签订了书面的劳动合同双方各执一词，对此委托进行笔迹鉴定，鉴于***公司提交的陕西中金司法鉴定中心所作的司法鉴定书系其单方委托所为，且采用的比对样本未经***本人确认，而甘肃政法学院司法鉴定中心所作的司法鉴定书是在仲裁中双方同意认可的鉴定机构，且采用的比对样本是***认可并亲自书写的材料，一审法院采信甘肃政法学院司法鉴定中心所作的司法鉴定书并作为定案依据并无不当。***公司以鉴定结论明显依据不足为由申请重新鉴定的理由不成立，其申请不符合重新鉴定的条件，也无重新进行鉴定的必要，故一审判决由***公司承担未订立书面劳动合同的二倍工资差额并无不当。

综上所述，上诉人***公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***公司预交的二审案件受理费10元，由其自行负担；上诉人***预交的二审案件受理费10元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员白丽娟

代理审判员冯诚

二〇一六年十月十一日

书记员***