**与随州神农百菇园食品有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省随县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂1321民初1361号

原告:**，男，1973年10月25日出生，汉族，住随县。

委托诉讼代理人：付俊杰、陈志东（代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，代收法律文书），湖北五合律师事务所律师。

被告：随州神农百菇园食品有限公司。住所地：随县殷店镇工业园。

法定代表人：王光涛，总经理。

委托诉讼代理人：王亚、薛强（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，提起反诉或上诉、代签、代收各类法律文书），江苏漫修（苏州）律师事务所律师。

第三人：随州市兴二建筑工程有限公司。住所地：随州市解放路245号。

法定代表人：靳军，总经理。

原告**与被告随州神农百菇园食品有限公司（以下简称“百菇园食品公司”）、第三人随州市兴二建筑工程有限公司（以下简称“兴二建筑公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告**及其委托诉讼代理人付俊杰、陈志东，被告百菇园食品公司的委托诉讼代理人薛强到庭参加了诉讼，第三人兴二建筑公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。证人肖某、朱某、文某到庭作证并接受询问。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付下欠工程款1996730元及利息；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2013年，**得知百菇园食品公司欲在随县殷店镇金塔工业园建设厂房、办公楼等工程。经双方协商，百菇园食品公司同意将工程承包给**施工，但要求**借用正规建筑公司的名义与其签订建筑施工合同。**经与第三人兴二建筑公司协商，兴二建筑公司同意**为其委托代理人，以其名义与百菇园食品公司签订建筑施工合同，其不参与工程的投资、施工及管理。2013年7月27日，**以兴二建筑公司的名义与百菇园食品公司签订了厂房及综合办公楼土建工程的《建筑工程合同》，12月6日，**再次以兴二建筑公司的名义与百菇园食品公司签订了厂区围墙及配电房、水处理房土建工程的《建筑工程合同》，在两份合同上均加盖了兴二建筑公司的公章。合同签订后，**即组织人力、自行垫资对上述两份合同约定的所有工程进行了施工。工程完工并经被告验收后，2015年5月7日，**又以兴二建筑公司项目负责人的名义与百菇园食品公司进行了结算，并签订了结算协议书。经双方结算，**施工工程的总工程款为4596730元（不含税），百菇园食品公司已支付工程款2650000元，下欠工程款1996730元。2015年10月3日，百菇园食品公司股东张道军、倪佳洵代表百菇园食品公司向**出具承诺书，承诺于2015年12月底付总合同款的50%，2个月内付清余款。后经**多次索要，百菇园食品公司拒不履行承诺。本案建筑工程合同虽是以兴二建筑公司的名义与百菇园食品公司签订，但所有工程项目，兴二建筑公司未投入人力、物力、财力参与施工，均是**垫资完成的。**系工程项目的实际施工人，百菇园食品公司应当向**支付下欠工程款1996730元。故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告百菇园食品公司辩称：1、**并非本案的适格主体，涉案工程的合同相对方为百菇园食品公司与兴二建筑公司，**无权主张工程款。虽然**诉称涉案工程合同由**挂靠兴二建筑公司名义签订，但该挂靠行为属于**与兴二建筑公司之间的内部约定，故**并非适格主体，应当依法驳回**的起诉。2、即使**有权主张工程价款，但涉案工程中**并未按照合同约定完成全部工程施工，且工程存在严重质量问题，其诉讼也不应当得到支持。（1）按照合同约定，涉案工程为固定总价398万元，合同明确约定了工程单位，但兴二建筑公司仅实际施工完成了合同中约定的主体框架、厂区部分道路的硬化、配电房主体，后因在施工过程中出现了严重的安全质量事故，百菇园食品公司只得另行委托其他施工队完成了后续工程，因此工程价款应当以其实际完成的工程量进行结算。张道军作为百菇园食品公司当时的法定代表人与**因签订虚假增补协议并向法院起诉，构成虚假诉讼罪被追究刑事责任，可以表明张道军与**之间存在恶意串通，因此两人达成的协议不能作为工程结算依据。故本案的工程款应当以兴二建筑公司实际施工的工程量为结算依据。（2）涉案工程存在工期、质量等违约行为，**及兴二建筑公司应当向百菇园食品公司承担相应的违约责任，因此最终结算即使百菇园食品公司仍结欠**工程款，也应当在工程款中扣除工期违约金、质量修复等费用。若法院认定**为适格主体，百菇园食品公司将提出反诉。综上，请求法院依法裁定驳回**的起诉或判决驳回**的全部诉讼请求。

第三人兴二建筑公司述称：本公司与**和百菇园食品公司的建筑工程合同没有任何关系。**与百菇园食品公司之间的建筑工程款，本公司不主张权利，该工程引起的一切纠纷，由**个人负责，与本公司没有任何关系。

本院经审理认定事实如下：被告百菇园食品公司于2013年3月18日注册成立，公司类型为有限责任公司，主要经营包括干香菇和香菇的深加工及冷库出租等业务，公司注册资本为1000万元，其股东及股权结构比例为倪佳洵50%（为公司董事长）、王玲20%（王玲系张道军妻妹，其股份系倪佳洵赠送）、汤英红10%、叶海丰10%、张道军10%（其股份系倪佳洵赠送），法定代表人为张道军，由张道军具体负责百菇园食品公司的日常管理，但大额支出及重要事项须向董事长倪佳洵汇报。

2013年，**得知百菇园食品公司欲在随县殷店镇金塔工业园建设厂房、办公楼等工程。**经与百菇园食品公司协商，百菇园公司同意将工程承包给**施工，但要求**借用正规建筑公司的名义与其签订建筑施工合同。**通过其朋友肖某（兴二建筑公司负责公司经营的科长，2018年从兴二建筑公司退休）找到兴二建筑公司原领导，请求借用兴二建筑公司资质与建设单位签订合同，兴二建筑公司遂授权**与建设单位签订建筑工程合同，并出具了委托书、委托付款通知书，授权**为项目经理，具体负责工程项目的施工、结算、领取工程款等。同年7月27日，原告**借用兴二建筑公司的资质与被告百菇园食品公司签订了《建筑工程合同》，内容主要为：兴二建筑公司承建百菇园食品公司厂房及综合办公楼建筑工程，工程总造价为3980000元；质保期1年。同时，双方就该工程项目的承包范围、工程量、工期及工程进度、质量标准、双方责任及付款方式等内容进行了约定。百菇园食品公司在建设单位处加盖公章，张道军在法定代表人处签字；**在此合同上签字、在施工单位处加盖了兴二建筑公司的公章。同年12月6日，**又与百菇园食品公司签订了厂区围墙及配电房水处理房土建《建筑工程施工合同》、工程造价409818元，附加工程水处理房水池及地下消防水池，工程造价53291元。由于百菇园食品公司无建设施工许可证及备案的图纸，在建设施工过程中，倪佳洵常按自己的意愿现场指挥施工人员对设计进行变更，如基础升高、地基深度增补，梁、柱、门窗拆后重建、安装等。2014年1月，涉案工程交付；同年3月8日，百菇园食品公司举办开业庆典。

2015年5月7日，为了结算工程款，百菇园食品公司（甲方）与**（以兴二建筑公司名义、乙方）签订协议书，主要内容为：1、百菇园项目一期工程总工程款为4596730元（不含税），百菇园食品公司已付2650000元（其中付朱某2600000元、付文某50000元），余款为1996730元;2、乙方承诺在2015年8月前负责2号厂房有问题大梁更换返修，更换费用由甲乙双方各承担50%，另负责1、2号厂房及行政楼外墙漆维修及屋顶渗水问题，甲方承诺在乙方维修前支付工程款10万元整；3、乙方需严格按照甲方维修方案进行施工，达到甲方质量验收标准；4、以上工程款甲方承诺自2015年8月份开始每月按总金额25%支付给乙方，同时乙方按照甲方的付款金额开具建筑发票。预计开票税率6%左右，此税费由甲方支付。被告百菇园食品公司在此协议上盖章，张道军签字，**作为神农百菇园项目负责人签名。

2015年10月13日，张道军、倪佳洵出具承诺书。承诺书的主要内容为：本公司所欠兴二建筑公司代表（**、朱某）工程款，按合同总金额（具体以2015年5月合同为准）。经协商于2015年12月底付总合同款50%，两个月内付清余款，同时要求兴二建筑公司完成所有维修工程。本承诺以百菇园资产作保障。张道军、倪佳洵在承诺书上签名。

上述建设工程中，兴二建筑公司未介入项目投资、购买建筑材料、支付农民工工资、施工、结算工程款等全部活动，未收取挂靠费，百菇园食品公司也将前期已支付的工程款支付给**而未将向工程款支付给兴二建筑公司。

关于百菇园公司与**（兴二建筑公司）对工程款的结算及涉嫌虚假诉讼，本院（2018）鄂1321刑初295号刑事判决书已认定：“2013年7月27日，被告人张道军代表神农百菇园公司与被告人**代表的随州市兴二建筑有限公司（以下简称“兴二建筑公司”）签订了《建筑工程合同》，双方约定由兴二建筑公司承揽神农百菇园公司厂房及综合办公楼建筑工程，工程总造价为3980000元，双方还就该工程项目的承包范围、工期及工程进度、质量标准、双方责任及付款方式等内容进行了约定。2014年2月至4月期间，兴二建筑公司又先后承建了神农百菇园公司的配电房、水处理房、围墙及排水系统、院内地面硬化工程和2号车间的装修等项目工程。上述工程完工后，兴二建筑公司为了结算工程款，2015年5月7日，被告人**代表兴二建筑公司与神农百菇园公司对上述工程结算后，双方就神农百菇园公司一期工程未尽事宜达成协议，并签订了《协议书》，即总工程款为4596730元（不含税），神农百菇园公司已支付2650000元，余款1996730元。双方还就该项工程中出现的相关问题及工程款数额、付款时间和解决纠纷的途经等内容进行了约定。2015年12月，倪佳洵因涉嫌犯罪被江苏省公安机关抓获，被告人张道军在得知此消息后，担心自己之前为神农百菇园公司所垫付的没有票据而未入账的费用，便找到被告人**，将上述情况告知了被告人**，并提出想以神农百菇园公司的名义与兴二建筑公司签订一份虚假的补充协议，以此来保住自己垫付的费用，被告人**表示同意。2016年1月3日，被告人张道军以神农百菇园公司的名义与被告人**签订了《一期合同外增补工程结算书》，结算书的内容为：神农百菇园公司认可增补工程总款898990元，并约定该工程款与2015年5月7日签订的协议书上的工程款一起付清。2016年1月9日，被告人张道军、**签订了一份《申明书》，载明，二被告人对2016年1月3日签订的898990元增补工程款约定：此增补款是在倪佳洵服刑期间，自感情节严重，特授权并由王玲转达而签订；随州兴二建筑公司（**）在收到此笔增补工程款后，需及时全额返回神农百菇园公司。2016年1月18日，被告人**以神农百菇园公司欠其工程款2895720元向随县人民法院殷店人民法庭提起诉讼。2016年3月2日，随县人民法院以（2016）鄂1321民初190号民事调解书，确认随州神农百菇园有限公司欠随州市兴二建筑有限公司工程款2895720元及利息。截止案发，上述民事调解书确定的内容，随州神农百菇园有限公司并未履行。”该判决书判决：一、张道军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金五万元。二、**犯虚假诉讼罪，免予刑事处罚。该判决书现已产生法律效力。

2019年3月15日，本院针对（2016）鄂1321民初190号民事案件作出（2019）鄂1321民监2号民事裁定书，裁定：本案由本院另行组成合议庭再审；再审期间中止原调解书的执行。（2016）鄂1321民初190号民事案件再审期间，**提交第三人参加诉讼申请书，请求追加其为本案第三人参加诉讼，本院依法予以追加其为第三人。（2016）鄂1321民初190号民事案件在再审过程中，兴二建筑公司作为原审原告经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。同年6月14日，本院依法作出（2019）鄂1321民再2号民事裁定书，裁定：一、撤销（2016）鄂1321民初190号民事调解书；二、本案按原审原告兴二建筑有限公司撤诉处理。

上述事实，有当事人陈述、2份《建筑工程合同》、《协议书》、《承诺书》、证人证言、（2018）鄂1321刑初295号刑事判决书等证据在卷佐证。

庭审中，被告百菇园食品公司提交了由其自行委托，武汉市建筑工程质量检测中心有限公司于2018年3月30日作出的百菇园公司综合楼、百菇园公司1＃、2＃车间主体结构施工质量实体检测报告（2份）。其中综合楼检测报告的检验结论：1、混凝土抗压强度（钻芯法），所检20个构件混凝土强度推定值18个构件满足设计要求，2个构件不满足设计要求；2、钢筋间距，所检4个构件（现浇楼板）钢筋平均间距符合设计要求；3、现浇楼板厚度，所检4个现浇楼板厚度检验符合GB50204–2015要求；4、混凝土构件截面尺寸，所检8根柱混凝土构件截面尺寸均符合GB50204–2015要求；5、梁钢筋数量，所检8条梁跨中底部钢筋数量均符合设计要求；6、柱钢筋数量，所检8根柱钢筋数量均符合设计要求；7、钢筋保护层厚度，所检14个混凝土构件钢筋保护层厚度符合GB50204–2015标准要求。1＃、2＃车间检验结论：1、混凝土抗压强度（钻芯法），所检10个构件混凝土强度推定值4个构件满足设计要求，6个构件不满足设计要求；2、混凝土构件截面尺寸，所检16根柱混凝土构件截面尺寸均符合GB50204–2015要求；3、梁钢筋数量，所检测16条梁跨中底部钢筋数量均符合设计要求；4、柱钢筋数量，所检12根柱钢筋数量均符合设计要求；5、钢筋保护层厚度，所检16个混凝土构件钢筋保护层厚度均符合GB50204–2015标准要求。对被告提交的检测报告，原告认为是被告单方委托的，程序不合法，不予认可。

本案经本院组织双方调解，因双方意见差异较大，未达成一致协议。本案庭审后，被告百菇园食品公司向本院邮寄了反诉状及鉴定申请书。

本院认为，本案的争议焦点为：原告**是否具有诉讼主体资格？被告百菇园食品公司是否应当支付其下欠的工程款，该款项如何认定？被告百菇园食品公司以工程质量进行抗辩能否得到支持？其提交反诉状的行为如何处理？

关于**是否具有诉讼主体资格的问题。

首先，本案系建设工程合同纠纷，**为了承建百菇园食品公司相关工程，在得到兴二建筑公司的授权后，借用兴二建筑公司的资质，与百菇园食品公司签订建设工程合同，实际投入到涉案工程施工中，并负责工程项目的资金垫付、施工、结算、领取工程款、原材料投入、劳务投入等全部事宜，其应为工程的实际施工人。百菇园食品公司作为发包人虽与**个人没有直接签订相关的施工合同，但因其在总承包合同履行期间直接接收了**交付的施工成果，直接与**进行工程款结算，并向**支付了部分工程款，本院据此可以认定百菇园食品公司与**在案涉工程施工期间直接形成了建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然合同具有相对性，但上述司法解释已赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，且实际施工人能够对施工工程的工程款具有独立请求权。其次，本院在审理（2019）鄂1321民再2号民事案件中，兴二建筑公司作为原审原告经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。本案诉讼过程中，兴二建筑公司虽没有出庭，但以书面形式明确表示，**与百菇园食品公司的工程款纠纷，与其无关，其不主张权利。为实现实际施工人利益，根据权利与义务的一致性、对等性原则，本院综合上述事实，依据相关法律规定，认定**具有诉讼主体资格。

关于被告百菇园食品公司是否应当支付其下欠的工程款的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，原告**借用兴二建筑公司的资质从事建设施工行为，其与被告百菇园食品公司签订的建设工程合同为无效合同。本案合同虽为无效合同，但实际施工人可以请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

对于下欠工程款的数额问题。本院认为，2015年5月7日，百菇园食品公司与**进行结算，认定百菇园项目一期工程下欠的工程款为1996730元，庭审中，原告**也提供了建设工程合同、结算协议书、承诺书等证据，上述证据已形成了一个完整的证据链，证明百菇园食品公司下欠工程款1996730元的事实。同时，本院已发生法律效力的（2018）鄂1321刑初295号刑事判决书对百菇园食品公司下欠工程款的事实经过及下欠工程款1996730元，张道军、**虚假诉讼，虚构898990元增补工程款的相关事实进行了认定。故被告百菇园食品公司应向原告**支付的工程款数额为1996730元。同时，因张道军、倪佳洵出具了在2016年2月底之前付清全部工程款的承诺书，故对原告**诉请的利息，本院认定自2016年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利息的标准支付。

被告百菇园食品公司辩称张道军代表公司与**签订的协议不能作为工程结算的依据，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款之规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”百菇园公司与**（兴二建筑公司）在2013年7月《建筑工程合同》签订至2015年5月7日工程结算后签订《协议书》、2015年10月13日张道军、倪佳洵出具《承诺书》期间，张道军作为百菇园食品公司的法定代表人，其代表公司签订合同、进行工程结算以及倪佳洵作为公司董事长出具《承诺书》，这一系列行为均系正常履行职务行为，其行为导致的法律后果应当由百菇园食品公司承受。**与百菇园公司签订、履行建筑工程合同及结算，是在2013年7月至2015年5月7日、10月13日之间，虽然在2015年12月至2016年1月3日，张道军与**串通签订虚假的补充协议并在此后进行虚假诉讼，但张道军与**形成虚假协议及诉讼的犯意是在2015年12月倪佳洵因涉嫌犯罪被江苏省公安机关抓获后才形成的，在此之前，张道军仍然是在正常的履行职务、职责。故对被告百菇园食品公司关于张道军代表公司与**签订的协议不能作为工程结算的依据的辩称，本院依法不予采纳。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

综上，依据当事人提供的证据、法院生效法律文书认定的事实，依照相关法律规定，本院认定百菇园食品公司项目一期工程下欠**的的工程款为1996730元

三、涉案工程是否存在质量问题，若存在问题是否应由原告承担赔偿责任？

庭审中，被告百菇园食品公司提交了两份鉴定报告拟证明**所承建的建设工程存在一定质量问题，并以此进行抗辩。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。据此规定，无论建筑工程是否经过验收，发包人是否擅自使用，在合理使用寿命内，如果建筑工程在地基基础或者主体结构方面出现质量问题，则发包方可以以工程质量存在严重缺陷为由进行抗辩，否则发包方因擅自或强行使用未经验收或者验收不合格的工程而丧失质量抗辩权。本院认为，被告百菇园食品公司在工程竣工后未经验收便擅自使用4年（超质保期3年）后，以部分工程质量不符合约定进行抗辩明显不符法律规定，本院不予采纳。其次，百菇园食品公司以工程质量问题拒付工程款的行为是否符合同时履行抗辩权的行使条件？同时履行抗辩权是指在双务合同中应当同时履行合同义务的当事人在另一方当事人不能履行或不能全部履行合同义务时，享有不履行或部分履行自己应当履行的合同义务的权利。同时履行抗辩权行使必须要具备三个条件：一是基于同一个双务合同而互负债务，且双方以负有的债务是同时履行的，在同一时间互相对待给付；二是双方互负的债务已届清偿期；三是一方当事人在合同履行期间届满不能履行或者不能适当履行合同的义务。本案百菇园食品公司不具备行使同时履行抗辩权的条件却拒不履行合同约定，显属不当，理应向**支付工程欠款。

四、对于被告百菇园食品公司在庭审结束后向本院邮寄反诉状应如何处理的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求、被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，依此规定，被告提出反诉的时间应是法庭辩论结束前，故对被告百菇园食品公司在本案庭审结束后提交的反诉状，本院不作处理。

**（兴二建筑公司）与百菇园食品公司在《协议书》、《承诺书》中涉及的2号厂房大梁更换、厂房及行政楼外墙漆维修及屋顶渗水等问题，因双方均未在约定期限内按协议履行义务，现双方如不能协商解决，百菇园食品公司可另行主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：

被告随州神农百菇园食品有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告**支付余下工程款1996730元及利息（利息以1996730元为基数，自2016年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利息的标准支付）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22770元减半收取11385元，由被告随州神农百菇园食品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。

审判员　　樊友清

二〇一九年十月九日

法官助理熊清

书记员詹加志