随县客林登酒店有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

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湖北省随县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂1321民初1842号

原告：随县客林登酒店有限公司，住所地：随县殷店镇塔儿山村一组。

法定代表人：周锋，总经理。

委托诉讼代理人：戴武超（代理权限：特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书），湖北季梁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：詹涛（代理权限：一般代理，即代为起诉、法庭辩论、代收法律文书等），湖北季梁律师事务所实习律师。

被告：***，男，1965年1月17日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。

第三人：随州市兴二建筑工程有限公司，住所地：随州市解放路245号。

法定代表人：靳军，经理。

委托诉讼代理人：郑威（代理权限：一般代理，即参加开庭、代为签收法律文书等），系该公司职员。

原告随县客林登酒店有限公司（以下简称“客林登酒店”）与被告***、第三人随州市兴二建筑工程有限公司（以下简称

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“兴二建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告客林登酒店法定代表人周锋及其委托诉讼代理人戴武超、詹涛，被告***到庭参加诉讼，第三人兴二建筑公司经本院送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。

原告客林登酒店向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告***向原告返还工程款52万元及资金占用期间的利息损失（自2013年9月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止），第三人对上述款项承担连带赔偿责任；2、请求判令被告向原告支付违约金14.887万元，第三人对上述款项承担连带赔偿责任；3、请求判令被告及第三人承担本案诉讼费用。事实和理由：原随县殷店客林登酒店系个人独资企业，成立于2011年12月29日。2012年6月1日，变更为企业法人即随县客林登酒店有限公司，法定代表人为周锋。2011年7月12日，原告随县客林登酒店有限公司（发包方）与被告***（实际是借用兴二建筑公司资质）签订《随县殷店镇客林登酒店建设施工合同》，对工程概况、合同工期、违约与赔偿金等事宜进行了约定，原告法定代表人及被告均在上述合同上签字确认。2011年11月3日，原告（发包方）与被告***（承包方）签订《随县殷店镇客林登酒店附属楼建设施工合同》，双方就工程承包范围、工程款等事宜进行了约定。2013年9月25日，原随县住房和

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城乡建设局规划管理科对随县殷店客林登酒店工程出具编号为2013-029的随县建设工程竣工规划核实证明，其中记载该工程于2013年7月竣工，竣工面积1567平方米，竣工层数六层。根据已生效的（2019）鄂13民再2号民事判决书审理查明的事实，法院认定原告随县客林登酒店有限公司法定代表人周锋从2011年8月30日至2013年4月11日期间共向承包方***支付工程款26笔，共计212.374万元。被告和法院均仅认可其中注明支付“客林登酒店附属楼工程款”字样的9笔凭证共计67万元是周锋支付给被告的客林登酒店附属楼工程款；对周锋表述为“客林登酒店工程款或者客林登工程款”字样的另外6笔凭证共计52万元，未予认可为客林登酒店附属楼工程款。故原告要求被告返还工程款52万元及资金占用期间的利息损失。另外因被告仅完成主楼六层主体工程后便带走施工团队，中止了施工，原告与被告多次沟通无果后，不得不另行出资69.075万元聘请施工人员继续完成被告承包范围内未完成的工程。且因为剩余工程为尾部非主体工程，原告只好以高于市场价格零散发包给私人施工。被告未在约定的合同期内完工，已实质性违约，应当按照合同约定向原告支付违约金14.887万元。第三人出借其资质和名义给被告签订建设工程施工合同，对因出借资质给原告造成的损失，第三人与被告应当承担连带赔偿责任。综上为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。

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被告***辩称：原告请求返还财产无事实和法律依据：1、答辩人诉原告建设工程施工合同纠纷一案，经过了一审、二审、再审及检察机关的抗诉，再审判决已经产生法律效力，已经进入执行阶段。故原告起诉同一工程的工程款返还没有法律依据；2、原告起诉返还附楼工程款52万元没有事实依据，本工程主附楼工程款合计为3181840元，已付2123740元，余1058100元，但原再审判决只认定了594000元；3、原告诉请支付利息同样没有法律和事实依据；4、原告诉请支付违约金148770元无事实和法律依据，本案应当承担违约责任的是原告，而不是被告；5、原告的起诉明显超过诉讼时效。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，且明显超过诉讼时效，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人兴二建筑公司辩称：1、原被告双方的工程结算纠纷，已经湖北省随州市中级人民法院（2019）鄂13民再2号民事判决书彻底给予结算，双方债权债务关系及数额已由该判决书确认。现在被答辩人以早被生效判决书否定的理由另行起诉，根据“一事不再理”的原理，人民法院应当裁定驳回其起诉；2、原、被告双方的酒店附属楼建设施工合同与答辩人无关，涉及一切事项，只是他们之间的问题。其双方发生矛盾导致主体六层之后的后续工程未做，已时过八年。即使存在违约，早已超过诉讼时效。被答辩人因此丧失胜诉权；3、被答辩人与本公司签订施工合同后，甩开本公司直接与被告***发生联系。既在施工上逃避本公司

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的监管，也没有向本公司支付一分钱工程款。双方的合同性质没有履行。未能履行的责任完全在作为原告的被答辩人。现在原、被告双方发生矛盾却企图拖答辩人承担连带责任，缺乏事实和法律依据，既无理又缺德。综上所述，被答辩人与被告的纠纷与答辩人无实质利害关系，请求人民法院驳回其诉讼请求。

本案经审理查明事实如下：2012年6月1日，原随县殷店客林登酒店变更为随县客林登酒店有限公司，周锋系该公司法定代表人。2011年7月12日，原告客林登酒店（发包方）与被告***、第三人兴二建筑公司签订《随县殷店镇客林登酒店建设施工合同》一份，双方就客林登酒店九层主楼建设施工工程项目协商如下：1、工程承包范围及方式：由发包方支付承包方工程款220.9092万元，工程总面积2325.36平方米，950元/平方米，承包方负责对随县殷店镇客林登酒店按设计图纸施工，并在保证施工质量的情况下按期完工；2、工程要求：正负零上由六层改为九层，七至九层按一至六层图纸施工；3、本合同文件的解释顺序如下：①双方签订的补充协议②本合同条款③工程量清单④工程报价单或预算书；4、合同工期：自2011年7月18日起至2012年2月3日止，总天数200天；5、工程变更后，双方因变更所造成的工程量的增加或减少应确定变更价款；6、合同价款为220.9092万元，在基础平正负零时，发包方支付总工程款的10%，即22万元；一、二、三楼框架完工后，发包方支付总工程款的10%，即22

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万元；四、五、六楼框架完工后，发包方支付总工程款的10%，即22万元；七、八、九楼框架完工后，发包方支付总工程款的20%，即44万元；粗装修（不含面料）发包方支付总工程款20%，即44万元；门、窗安装完工后，发包方支付总工程款的10%即22万元；其余工程款（除去保证金外）在全部完工验收后15日内一次性付清。承包方对工程质量的保修期为一年，工程价款的3%留作保修金；7、违约与赔偿金：（1）任何一方违反本合同约定，均应承担由此给对方造成的损失；（2）因承包方原因致使工程达不到质量要求应承担的违约责任；（3）发包人不按时支付工程款的违约责任，以上三项任何一方违约，赔偿合同总价款的10%。8、工程验收及结算：（1）工程具备竣工验收条件后，承包方应通知发包方，发包方应在接到通知15日内组织相关人员予以验收，如果在15日内发包方不验收，视为此工程合格。（2）验收若通过，则此施工工程圆满完工，保修期从验收之日起开始计算。（3）双方办理工程验收手续后，承包方应在验收合格后十五日内向发包方提交结算资料，发包方应在收到结算资料后十五日内提出审核意见，并对工程余款予以结算。（4）双方应按实际施工完成的工程量结算工程总额，如有一些小工程未在合同之列，双方应按实际情况予以协商定价。该合同由周峰、***签字署名，随县殷店客林登酒店及兴二建筑公司盖章确认。

上述合同签订后，被告***依照合同约定进行施工，在施

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工过程中，双方对工程设计进行变更，对增加部分的工程量周锋于2012年4月25日出具《客林登酒店基础增加工程》对增加部分工程量予以认可，内容为：“正负零以下所有增加工程，含基础开挖、回填沙石、做挡土墙、浇混凝土柱等、连接梁等（详见变更图纸），经甲乙双方协商，增加工程款110000元（大写：壹拾壹万元整），若原来有签证单一律作废”，周锋在上述书面说明上签字认可。

另查明，2011年8月3日，随县殷店镇客林登酒店（发包方）与随州市兴二建筑工程有限公司（承包方）就随县殷店客林登酒店工程补签工程备案合同，并办理工程备案登记。双方就施工事项协商如下：1、工程承包范围：土建、水、电安装工程。2、合同价款与调整：工程造价不随市场的价格涨幅而调整，增减工程是按湖北省2008年定额计取。3、工程价款支付：基础完工付10%，主体1-3层付20%，主体4-6层付20%，装修完工付20%，竣工完付25%，其余部分验收完一周内一次性付清。

随县殷店客林登酒店建筑工程施工许可证载明的施工单位为随州市兴二建筑工程有限公司，该工程于2013年9月24日进行竣工验收，验收建筑面积1567.14㎡（竣工层数六层），工程总造价145.89万元，验收建设单位随县客林登酒店有限公司，负责人周峰，验收施工单位随州市兴二建筑工程有限公司，负责人肖清友。该验收报告中的随县殷店客林登酒店工程仅指随县殷店客林

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登酒店的主楼工程，建筑面积仅指主楼工程建筑面积，该工程不包含随县殷店客林登酒店附属楼工程。

还查明，2011年7月11日，随县殷店镇客林登酒店（发包方）与***（承包方）签订《随县殷店镇客林登酒店附属楼建设施工合同》，被告***按照上述合同约定施工后，已于2013年9月26日将随县殷店镇客林登酒店附属楼建筑工程交付投入使用，但该工程并未办理工程结算及验收。双方因该附属楼工程款支付发生纠纷，***于2017年诉诸法院，该案经一审、二审、再审已审结并生效。

在客林登酒店主楼及附属楼施工过程中，被告***及案外人王平、刘绪才已支取、领取款项26笔，共计款212.374万。其中经湖北省随州市中级人民法院（2019）鄂13民再2号民事判决书确定以上212.374万元工程款中9笔共计67万元属于原告支付的客林登酒店附属楼的工程款，下余17笔共计145.374万元，原、被告双方在庭审中确认为原告支付的客林登酒店主楼的工程款。

本案在审理过程中，本院根据原告客林登酒店的申请，依法委托随州正兴工程造价事务有限公司对本案涉及建设工程先计算完成图纸工程量总价与合同价的下浮比例，再计算***、随州市兴二建筑工程有限公司实际完成工程造价，按同比下浮后工程造价进行鉴定。该所于2021年2月5日出具报告书，结果如下：随州市兴二建筑工程有限公司建设合同纠纷一案按定额计算工程

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造价为1417434.16元，同比下浮34.15%后的工程造价为933380.39元。其中：可以确定的按定额计算工程造价1385705.52元，同比下浮后的工程造价为1385705.52元×（1-34.15%）=912487.08元；有争议的按定额计算工程造价31728.64元，同比下浮后的工程造价为31728.64×（1-34.15%）=20893.31元。被告***对上述鉴定报告提出书面异议，认为：1、鉴定意见中计算的34.15%下浮比例不合理；2、鉴定意见中内外墙装修内容未计算在鉴定意见中。本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十七条之规定，依法以书面形式函告随州正兴工程造价事务有限公司。

2021年3月29日，随州正兴工程造价事务有限公司出具《关于随县客林登酒店有限公司与***、随州市兴二建筑工程有限公司建设合同纠纷一案的工程造价鉴定意见回复函》对***的异议进行回复。内容为：鉴定意见本身存在遗漏工程量的问题，鉴定人勘查施工现场时，在现场询问当事人双方本次鉴定是否只按图纸计算基础和主体工程，还是图纸整个造价，回答是“只鉴定基础和主体工程，不含装饰、门窗、水电”并经双方签字确认，不存在鉴定遗漏。现非主张当事人提出内外装修应计算，主张当事人无异议，经核算其内外装修的工程造价为113028.08元。原报告随州市兴二建筑工程有限公司建设合同纠纷一案的工程涉及建设工程随县客林登酒店（***）已完工程造价按定额计算为

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1417434.16元，现修正为1530462.24元，原报告可以确定的工程造价1385705.52元，修正为1498733.60元，有争议的工程造价为31728.64元。

本院认为，本案诉争的建设工程系随县殷店客林登酒店主楼工程。虽然被告***作为本案客林登酒店主楼工程的实际施工人未取得建筑施工资质，但该建设工程已实际交付使用，其有权主张其工程价款。本案中原、被告的争议焦点为：一、客林登酒店主楼工程是否存在增加工程量的问题。二、案涉工程款下浮点计算问题。三、原告应支付被告客林登酒店主楼工程造价金额问题。四、被告在客林登酒店主楼施工过程中是否存在违约的问题。五、第三人是否对被告的行为承担连带赔偿责任的问题。

关于争议焦点一：原告法定代表人周锋2012年4月25日出具的《客林登酒店基础增加工程》，对增加部分工程量及增加工程款11万元进行了签字确认。原告在庭审中辩称该11万元只是支付进度款，但未提供充足的证据予以证实，故本院对其辩称依法不予采信，原告依法应支付被告增加工程款11万元。

关于争议焦点二：《湖北省建设工程施工合同》（案涉工程备案合同）中对工程承包范围约定为“土建、水、电安装工程”，对质量保修范围约定为“（1）主体结构（2）水电（3）安装部分”，对质量保修期约定为“......（3）电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为1年.....”。《随县殷店镇客林登酒店建设

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施工合同》在合同价款及支付中约定“......⑥门、窗安装完工后，发包方支付总工程款的10%，即22万元......”以上合同约定可以佐证水、电及门窗安装等工程应属于被告***施工范围。***辩称950元/平方米的工程造价不包含水、电及门窗安装等工程，认为施工合同和备案合同属黑白合同，但未提供充足证据予以证实，且在庭审中，双方均认可施工合同和备案合同并无实质性变更，故本院对其辩解依法不予支持。案涉工程合同价下浮点应按照随州正兴工程造价事务有限公司将水、电及门窗安装等工程计算在内计算为34.15%的标准予以认定。

关于争议焦点三：首先，原、被告及第三人共同委托随州正兴工程造价事务有限公司对案涉客林登酒店主楼工程造价进行鉴定，被告***对该鉴定意见提出异议，本院依法函告该公司进行书面答复。该公司对将客林登主楼内外装修计算后对案涉工程造价进行修正，原告客林登酒店认为原鉴定意见已经将内外装修计算入总造价中且被告***只是对内外装修进行了部分施工，不认可将内外装修价款全部计算入已完成工程造价，但是并未提供充足证据对此予以证实，故本院认可随州正兴工程造价事务有限公司将内外装修款计算入已完成工程造价，将客林登酒店（***）已完工程造价按定额计算修正为1530462.24元。其次，关于原、被告双方有争议的预埋线管工程款，被告***主张该部分工程由其施工，原告客林登酒店应向其支付该部分工程款，但

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是并未提供充足证据予以证实，故本院对其该项诉请依法不予支持。

关于争议焦点四：原、被告及第三人签订的客林登酒店主楼备案合同在工程承包范围内约定为“土建、水电安装工程”，同时在质量保修范围也包括“水电”，以上合同约定可以佐证水电安装等工程应属于被告***施工范围，但是被告***在组织实际施工中，未完成合同约定的水电安装等事宜，致使原告不得不另行组织人员对被告未完成工作量进行施工，被告的行为已经构成违约，原告诉请被告支付违约金有事实和法律依据，本院依法予以支持。故被告应当依照合同约定按照实际竣工工程价款支付10%违约金148870元（1567平方米×950元/平方米×10%）。

关于争议焦点五：本案诉争标的系被告返还原告支付客林登酒店主楼工程多支付工程款，案涉工程款全部支付至被告***个人账户。第三人全程未参与案涉工程款的结算及支付，故原告要求第三人承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还其不当利益。被告***及案外人王平、刘绪才已支取、领取客林登酒店工程款共计2123740元，扣除客林登酒店附属楼工程款670000元，下余款项1453740元明显超过案涉主楼工程款，

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被告***依法应返还原告超额支付的工程款。扣除客林登酒店主楼已完工工程造价986916.08元[1498733.60元×（1-34.15%）]以及客林登酒店主楼增加工程款110000元，再加上被告应支付的违约金148870元，被告还应返还原告工程款505693.92元（1453740元-986916.08元-110000元+148870元），关于上述返还的工程款是否应当支付利息的问题。被告未返还原告超额支付客林登酒店主楼工程款系因双方对工程量及工程造价等未协商一致，导致最终工程款无法结算，并非被告故意拖欠，故原告要求被告支付返还工程款利息没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十五日内返还原告随县客林登酒店有限公司工程款505693.92元。

二、驳回原告随县客林登酒店有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费10500元，减半收取5250元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。

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本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　　殷　　　　　　梦

二〇二一年四月二十日

法官助理　　王俊秋书记员刘岩