毕节市七星关区晶鑫建筑有限公司、***劳动争议民事一审民事判决书

贵州省清镇市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0181民初9503号

原告：毕节市七星关区晶鑫建筑有限公司，住所：贵州省毕节市七星关区青场镇新区大街，统一社会信用代码：91520502314335065R。

法定代表人：吴康云，总经理。

委托诉讼代理人：张珺，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：××。

被告：***，男，1983年11月28日生，仡佬族，住贵州省织金县。

委托诉讼代理人：李向洪，贵州省金沙县禹谟法律服务所法律工作者，执业证号：××。

原告毕节市七星关区晶鑫建筑有限公司（以下简称“七星关晶鑫公司”）与被告***劳动争议纠纷一案，本院于2021年10月15日受理后，依法由审判员适用简易程序独任审判，于同年11月9日公开开庭进行了审理，原告七星关晶鑫公司委托诉讼代理人张珺、被告***及其委托诉讼代理人李向洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告七星关晶鑫公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告与原告之间不存在劳动关系；二、诉讼费用由被告承担。事实与理由，一、花劳人仲裁字（2021）第519号裁决书认定双方存在劳动关系，实属认定事实错误。1、被告仲裁申请自述及证人证言证实，被告是通过本案证人郑某介绍来到原告承接的工程项目处做工，受郑某安排接受其派遣并由其支付劳动报酬，双方属于典型的雇佣关系，与原告不存在劳动关系。2、被告提供的安全帽照片、施工单位场地图照片并未提供原始载体，仲裁时已经予以质证其真实性和关联性，且无法证实双方存在劳动关系；3、原告法定代表人的录音、疾病证明、转账记录等证据材料明确表明双方根本不认识，原告从道义、社会责任角度帮助被告协调，根本无法证实双方存在劳动关系。4、原告项目现场负责人与郑某通话录音证实，该项目是由吴志华（原告劳务班组负责人）分包给郑某，被告系郑某所雇佣且劳动报酬由其直接支付。二、花劳人仲裁字（2021）第519号裁决书适用法律错误。裁决书中适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提交；用人单位不提供的，应当承担不理后果”实属适用法律错误，通过仲裁庭审已经查实，被告系证人郑某喊来做工，原告与被告之间根本不认识，也未订立任何劳动合同，被告不接受原告管理、安排、派遣及支付劳动报酬，原告不是用人单位；原告根本没有被告的招工招聘登记表、报名表、考勤记录等，无法提供，而不是属于用人单位掌握管理而不提交，不应据此裁决由原告承担举证不利的后果，也不应据此裁决双方存在事实劳动关系。综上，仲裁裁决确认双方存在事实劳动关系实属错误，原告根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，依法提起诉讼，请求判决支持如前诉请。

被告***辩称，七星关晶鑫公司所述不属实，将贵阳市花溪区磊庄空军部队篮球场路灯灯杆安装工程项目劳务分包给不具备有资质的“自然人”的说法不合理，只是为了逃避责任。本案双方完全符合劳社部（2005）12号文件规定的情形，七星关晶鑫公司承建贵阳市花溪区磊庄空军部队篮球场路灯灯杆安装是事实，***在七星关晶鑫公司承建的工程项目工地工作、劳动，受项目部的管理及时间约束，要接受公司管理人吴志华（工头）的管理和指导。自2008年1月1日《劳动合同法》实行以后，对用人单位已不存在什么劳务关系以及临时工的情况。与用人单位双方没有签订劳动合同的情况下，无论劳动者工作的时间长短，判断双方是否已经建立事实劳动关系，就要看双方是否已经建立了用工关系，而进一步判断劳动者与用人单位是否建立用工关系，则必须具备的三个要素：①劳动者已成为用人单位的成员之一；②已接受了该用人单位的日常管理；③劳动者已为用人单位提供了劳动。本案双方已具备劳动关系成立的三个要素。综上，七星关晶鑫公司与***虽未签订书面劳动合同，但确已形成事实劳动关系。

经审理查明，2014年8月25日，七星关晶鑫公司在毕节市七星关区市场监督管理局登记成立。经营范围包括“公路工程施工，水利水利工程施工，市政公用工程施工”等。

原告七星关晶鑫公司承接贵阳市花溪区某部队驻地篮球场路灯灯杆安装工程和泥工工程等。2021年3月13日，七星关晶鑫公司（甲方）与吴志华（乙方）签订单项劳务分包合同。甲方将其承接的路灯灯杆安装工程和泥工工程等施工分包给乙方，约定施工费用5万元。

2021年4月13日，被告***等施工人员在前述工程安装路灯杆拧螺丝时，起重设备吊装的灯杆滑落砸伤***。同日，***被送往贵州省职工医院住院治疗，经诊断为1.胸5、7、8椎体右侧横突骨折；2.腰2、3椎体骨折；3．脊髓震撼伤；右侧锁骨骨折；5．右侧第4、7、8、9肋骨骨折；6．右侧肩胛骨体粉碎性骨折；7．双肺下叶挫伤。

2021年6月3日，***向花溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“花溪劳动仲裁委”）申请劳动仲裁。请求裁决：确认***与七星关晶鑫公司存在事实劳动关系。2021年9月22日，花溪劳动仲裁委作出花劳人仲裁字（2021）第519号仲裁裁决书，裁决***与七星关晶鑫公司存在劳动关系。起诉期限内，七星关晶鑫公司诉至本院。提出了前述诉讼请求。

庭审中查明，（一）案涉工程施工人员***、刘某等到工地施工，是吴志华（小名吴二贵）联系郑某，郑某联系***、刘某。***、刘某等于2021年4月8日到达案涉施工工地参加施工；（二）郑某证实称，听吴志华说该工程是吴志华、梁勇、李宝山等三人合伙，***的医疗费用是这三人支付，事故发生时的施工起重车是梁勇叫来的；（三）事故发生后，***曾与原告法定代表人吴康云进行过电话沟通；***申请仲裁确认劳动关系的目的用于主张工伤保险待遇。

上述事实，有原、被告的陈述，原告提供的劳务分包合同，被告提供的住院病历、证人郑某、刘某的证言等在卷为凭，已经开庭质证。

本院认为，本案的争议焦点，一是原告七星关晶鑫公司与被告***自2021年4月8日至2021年4月13日是否构成劳动关系；二是本案中七星关晶鑫公司应否向***承担用工主体责任；三是本案纠纷发生的原因及相关事项的释明。

关于焦点一，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）“四、建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织用人或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但是，承担用工主体责任并不等同于双方存在劳动关系。该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。在未订立书面劳动合同的情况下，劳动关系成立的判断依据应当是同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件。本案中，***不直接受七星关晶鑫公司管理、指挥，也无证据证明其劳动报酬是七星关晶鑫公司发放。无证据证明七星关晶鑫公司与***存在达成劳动合同的合意和存在身份上的从属、依附关系。故据现有证据不能确认七星关晶鑫公司与***自2021年4月8日至2021年4月13日期间存在劳动关系。对七星关晶鑫公司的诉讼请求，本院予以支持。

关于焦点二，七星关晶鑫公司应承担***所受损伤的用工主体责任。根据《人力资源与社会保障部若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）七、“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，本案被告申请仲裁的真实目的是欲对其在工地上所受损伤申请工伤认定，而按习惯模式先申请确认劳动关系作为申请工伤认定的前提。七星关晶鑫公司违反法律、法规的规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的自然人吴志华，***受吴志华、郑某等联系在案涉工地上施工被砸伤。***作为提供劳动的人员至少是在间接为具备用工主体资格的七星关晶鑫公司提供服务，因工在其经营活动范围内受到伤害，由七星关晶鑫公司承担用工主体责任是符合工伤的基本逻辑。

关于焦点三，对原告在本案中享有的救济权利释明如下，传统的工伤认定以存在劳动关系为前提条件，如果用人单位对存在劳动关系有异议，工伤认定部门有时中止工伤认定，告知劳动者申请仲裁确认劳动关系。七星关晶鑫公司将工程转包、分包给不具备用工主体资格的自然人。故按前述规定不应再将确认劳动关系作为认定工伤的前提条件。依据《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。/有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：……（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。”的规定，自***于2021年6月3日申请仲裁时起至本案判决生效之日止期间，不计算在工伤认定申请期限内。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

确认被告***与原告毕节市七星关区晶鑫建筑有限公司之间不存在劳动关系。

本案案件受理费5元，未收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审 判 员　刘忠文

二〇二二年二月一日

法官助理　张　玲

书 记 员　倪世萍