某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终7794号

上诉人（一审原告）:**，男，汉族，1974年6月27日出生，遵义市人，住遵义市。

委托诉讼代理人：邹兴龙，贵州遵兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王振宇，贵州遵兴律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：**，男，汉族，1984年12月14日出生，遵义市人，住遵义市汇川区。

一审第三人：贵州飞达建工（集团）有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区上海路办事处龙泉常青藤写字楼A幢6-4号，统一社会信用代码91520303560938056D。

法定代表人：陈涛。

委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**、一审第三人贵州飞达建工（集团）有限公司合伙合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初6624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初6624号民事判决；改判被上诉人立即返还原告的合伙投资款3760350元及上诉人为合伙事务对外借款支付的利息220万元；判令被上诉人向上诉人分配合伙利润约100万元（以结算金额为准）；判令由贵州飞达建工（集团）有限公司承担连带责任；二、判令本案一审诉讼费、保全费、保函费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。在一审的庭审中，第三人认可被上诉人出面挂靠在第三人名下承建工程，但是上诉人到第三人处领取相关资料到相关部门交纳农民工保证金和在第三人处领取发票送到教育局的这些事实，结合上诉人与被上诉人的微信聊天记录载明，被上诉人安排上诉人向工人、材料商转款付款的客观事实及双方合伙期间，上诉人要求向教育局追收工程款的聊天记录，能够明确反映双方是合伙关系的客观事实。一审法院却只对上诉人与被上诉人之间的合伙期间的指示安排、上诉人转账给工人、材料商的微信聊天记录认可，对双方因为合伙期间的工程款追收的聊天记录却以“不能直接证明**、被告之间形成了合伙关系”来故意错误认定，一审法院竟然对同一事实的微信聊天记录作出对前半段认可后半段不认可的荒唐认定，是一审法院认定事实错误的具体体现。其次，一审法院以双方没有签订书面的合伙协，错误认定双方的合伙关系不符合合伙的构成条件。法律并没有强制性规定普通合伙必须签订书面的合伙协议才有效，而一审法院将没有法律强制性规定的法定构成条件来认定合伙关系存在明显错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的法律适用错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，双方的合伙关系持续至《民法典》施行后，纠纷发生至《民法典》施行后，应当适用《民法典》的规定，而且不管是现在的《民法典》合同编还是已经废止的《中华人民共和国合同法》，对普通合伙均有明确规定，而一审法院却对法律规则的明确规定不适用，反而采取适用法律原则性的理念来认定案件事实并作出错误判决，是一审法院适用法律错误的关键。综上所述：从本案的客观事实看，上诉人与被上诉人如果不是前述的关系，怎么会长达几年时间按照被上的指示向工人、材料商支付各种款项呢？从本案的证据反映了上诉人陈述的客观事实，被上诉人通过微信方式指示上诉人付用于什么的款，上诉人接到指示后付款，并将付款的情况向被上诉人报告，结合转账付款的相关凭据，上诉人与被上诉人的追收合伙工程付款的微信聊天记录，可以形成完整的合伙关系的证据锁链。而一审法院却不结合客观事实、证据锁链，断章取义地认定付款部分微信聊天证据，对双方追收合伙工程款部分的微信聊天记录证据以没有明显合伙字样来否定，同样是微信聊天记录，前面认定后面不予认定，让上诉人无法信服。故提起上诉，请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决，改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权利。

**辩称，我们是借贷关系不是合伙关系。上诉人陈述只收到500多万，但对账后有700多万，当时上诉人还说要退我超出的部分。

飞达公司称，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。

**向一审法院提出诉讼请求：1、判令**立即返还**的合伙投资款3760350元及为合伙事务对外借款支付的利息220万元，并向**分配合伙利润约100万元（以结算金额为准）；2、判令第三人贵州飞达建工（集团）有限公司承担连带责任；3、**承担诉讼费用。

一审法院认定：2016年起，**开始挂靠第三人等名下承包建设施工项目；同时，**资金短缺，其曾从**处借款。此后，**挂靠第三人等名下陆续承包了多个建设施工项目；前述项目施工期间，**主要通过微信方式指示**向案外人等支付工人工资、材料款等款项，**接到**的指示后，陆续向**或案外人以现金或转账方式支付了前述款项，且在该期间，**曾向案外人借款及支付了利息；**取得工程款后，已向**返还部分款项。截止2018年止，**、**之间前述资金往来达数百万之多。

2019年5月14日16：45，**向**发送微信信息“不是遭拖死，是接得太多啦”；**回复“现在说那些都是多余的，只希望赶紧下点款，现在简直周围不开”。同日21：22，**向**发送微信信息：泉哥！我觉得你也不要这样说什么多余不多余，我们做的加起来接近两千万的事，垫出去多少钱，我们自己心里清楚，不是说我没有垫多少钱进去，说这些不负责的话；两千万垫百分之三十都没有，已经不错啦。再说之前接得时候都征求你的意见的，你说没有问题我才做的，结果十二幼框架都还没有完，你就说老火，我也没多问你，我也到处想办法，所以能才撑到现在（一直都在教育局保持咯好的口碑），前段时间实在老火工人去办公室要钱，我也没有给你打电话，所以你也不要怪我生气”；**回复“后面二十五中我本来不想做了的，是你说你在你五叔哪里不好交代才硬接下来的，如果按正常拨款就可以正常周转，后面一直不拨款就不能一直往里垫钱了，做工程不催款是不可能的，好口碑是要，但是你做工程的目的是赚钱不是要多好的口碑，他不正常下钱你不去催人家还不是能拖就拖！你说你做事不找人家要钱人家当然喜欢你，原来我做公路局的工程我一样的会去催，只是不要太过分了。有家有崽的，光讲情义就要喝风。现在公司基本上都没有做生意，就做点银行贷款、二手房按揭央起走的”。

2021年3月25日，**提起本案诉讼，请求判令**立即偿还**欠款本金3190350元，并向**支付资金占用费及利息200万元；2、**承担诉讼费用。其陈述，2016年，**刚出来开始做工程，没有多少资金和社会关系，**也想帮助**早日做起来，从2016年10月起，**直接转款给**、帮**支付工程上的各种开支、以及**向亲戚朋友（包括**的妻子及朋友）以2分的利息融资拿给**使用（因为**的融资利息都是3分5分，融资成本过高）。2018年7月，因**借款给**太多，且**一直在自己承担利息，导致**自己出现了经济危机，无法再向**提供经济上的支持。**则表示，待自己的工程结算完毕后，立即将欠**的欠款本金及利息一起归还，利息按照月息2分计算。借款期间，**有工程上的拨款进账时，陆续偿还了一些，2018年12月，**告知**自己收到了一些工程款，先归还**80万元欠款，并分几笔向**转账了80万元。之后**未再向**归还欠款，**多次追问**有无工程款进账，**均告知没有。2018年至今，**既没有向**还款，也拒绝和**对账，**给**打电话，开始**表示自己很忙、直到后来不再接听电话。鉴于此，为了维护自己的合法权益，**特向法院提起诉讼，请求人民法院依法裁判。

2021年5月12日，本案一审第一次开庭时，**将其起诉时的前述第1项诉讼变更增加为：欠款本金为3760248.41元，并从起诉之日起按月利率2%计算利息至还清之日止，该项请求中的资金占用费及利息不变。为此，本案未能如期开庭审理。

2021年5月28日，在本案诉讼过程中，**主张其根据**指示向**及案外人支付的工人工资、材料款均系合伙投资款项，故**再次变更其诉讼请求，将其诉讼请求由要求**偿还欠款等变更为要求**返还合伙投资款、平均分配利润等。

在一审庭审中，**、**还分别述辩解如下：

1、**陈述，**与**一开始是借款，后面转为合伙，合伙事务就是挂靠第三人承建学校，合伙投资没有具体约定，只要差钱**就负责垫付，**没有钱时**也要垫付；**转给**的钱是还垫资的钱，垫的钱是先还本金；2016年7、8月，**辞职做工程，并找**借钱，**就帮**在外面借钱；**无力给**利息，在2016年底，**告知**一起做工程，利润就平均分，利息一人一半，**负责借钱、还在工地帮忙，借别人钱的利息都是**支付。**根据**指示支付工程款至2018年10月26日，当时**说没有钱就没有结算；**大概支付**700多万元，但**总的开支支付了1000多万元。能够直接证明合伙关系的证据是2019年5月14日的微信聊天记录，但没有直接提及合伙的文字描述，但内容上能够反映**、**是合伙关系，证据中尚未谈到合伙利润分配的事，也未提到将来要分利润，要等到结算后才算账分利润。

2、**辩解，涉案款项都是借款，**已还款8488613.59元，前期**帮**垫了一些款项，所以**的工程款都是委托别人一下来就还给**，还给**后再没有叫**垫了，只是**有些零星垫款。

一审法院认为：**主张的涉案合伙关系及其相关款项支付的法律事实均成立于《中华人民共和国民法典》施行前，且前述法律事实并不存在持续状态，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用前述法律事实发生当时的法律、司法解释对前述行为和事实的后果进行处理。

**主张其涉案款项系基于合伙关系根据**的指示进行支付，**并不认可与**存在合伙关系，只是辩解涉案款项均系借款，而**、**是否形成合伙关系是本案的主要争议焦点，也是**、**各自的前述述辩解是否成立及**的请求是否能够得到一审法院支持的关键。

从**、**在庭审中认可及本案查明的事实反映，**在挂靠第三人等名下承包建设施工项目过程中，**确实根据**的指示向**或案外人支付的施工工程相关的工程款项数百万元，**已也向**支付数百万元，且在2019年5月，**、**还为**挂靠第三人等名下承包的施工工程垫款后，业主单位未及时拨款，就是垫工程款的情况及否向业主单位催款等问题，在**、**之间发生了争持，但**并不认可前述款项的收入系基于形成的合伙关系。

**虽然根据**指示支付了相关的工程款项及**、**为向业主单位催收工程款等问题发生争持，但这不足以证明**主张的系合伙关系。**为证明其主张的合伙关系的事实，主要提交了微信聊天、转账记录等证据证明，这些证据不论从形式上还是内容上，都不能单独及相互印证其主张的事实，还与**的陈述存在前后矛盾的情形，如：1、微信聊天、转账记录虽然真实，能够证明**垫付工程及**、**为是否向业主单位催款等问题发生争议的事实，但并不能直接证明**、**之间据此形成了合伙关系，也没有其他证据进一步证明前述事实的发生是基于合伙关系，故对该部分证据证明合伙关系的事实，一审法院无法确定。2、**在无直接证据证明合伙关系情况下，其起诉时先是主张涉案款项是借款，并以此提出要求**偿还借款的诉讼请求；而在诉讼过程中，**后又主张涉案款系合伙投资款，并以此提出要求**返还合伙投资款的请求。**主张的事实前后矛盾，而对前后主张的矛盾事实，**未提供充分的证据推翻或证明。3、**主张与**形成合伙关系，而根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，合伙关系是两个及以上的合伙人共同出资、共同经营、共负盈亏的关系，但就合伙协议涉及的合伙出资比例、是否分配利润、是否承担风险等内容，**、**之间并无约定，**主张的合伙关系不符合合伙关系的构成条件。综合以上几点，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５０条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对**提交证据的证明目的即**、**存在合伙关系的事实，证据不足，理由不充分，一审法院不予采信。**的诉讼请求，基于本案事实及本院的前述认定结果，对其诉讼请求，一审法院不予支持。但**就其支付的涉案款项是否与**存在其他法律关系或在补充新的证据后，可另行主张权利。综上判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费28820元（已减半收取），财产保全费5000元，共计33820元，由**自行承担。

本案二审期间，上诉人提交了2018年1月29日10时47分、1月30日16时29分、2019年5月14日21时22分、2019年5月15日与**的微信聊天记录，拟证明**与**是合伙关系，不是民间借贷关系；结算单及票据，拟证明**履行了合伙事务，双方是合伙关系。**认为转钱是还款，结算是委托支付，因其与**是亲家关系，有时也请**在现场管理。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为,本案争议的焦点为双方构成合伙合同关系还是民间借贷关系。本案中，双方对于民间借贷还是合伙合同均无相应的书面证据，因此，应当从双方实际履行的行为来判断双方之间的法律关系。首先，根据上诉人于2021年1月28日向一审法院的起诉，其请求被上诉人偿还欠款本金3190350元以及资金占用费200万元，并在事实和理由部分，认为上诉人从2016年10月起，直接转款给被上诉人，帮被上诉人支付各种工程上的开支，上诉人从亲戚朋友处借款拿给被上诉人使用。被上诉人表示在工程结算完毕后，立即将欠款和利息返还给上诉人，并且被上诉人陆陆续续偿还了借款。后上诉人增加了诉讼请求，将本金调整为3760248.41元以及利息调整为为220万元，事实与理由仍然是借款。但在一审法院审理过程中，上诉人于2021年5月28日将诉讼请求3760350元变更为合伙投资款，220万元的性质变更为合伙事务对外借款支付的利息，并增加了要求被上诉人分配合伙利润的请求。同时对事实和理由部分进行了全部修改，认为其提供的资金均属于与被上诉人合伙承建项目的投资款。

从上诉人的诉讼请求和依据的事实和理由来看，其最开始主张双方形成民间借款法律关系，后主张系合伙合同法律关系。上诉人作为原告，其对被上诉人之间交往产生事实的性质有最基本的判断，双方之间资金往来的事实构成民间借贷还是合伙关系的判断基于双方在从事该行为时的意思表示，上诉人最初起诉主张双方之间系借款，且在增加诉讼请求后，依然主张是借款，被上诉人也认可双方之间是借款，可见，从上诉人而言，其认为双方构成的是民间借贷的意思表示，上诉人在其后的诉状中对借款的事实予以否认，推翻了自己的陈述，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”之规定，上诉人的随后否认的行为违反了诚信原则，本院不予认可。

其次，即便按照上诉人主张的合伙合同关系进行审理，根据上诉人的陈述，其主张合伙合同关系成立的理由有：1、根据转款金额，不符合民间借贷的特征；2、根据双方微信聊天记录，被上诉人存在“我们”投资了多少钱的类似表述；3、上诉人提供的票据，上诉人在票据上签字，证明其实际参与合伙。但上述证据均没有能够直接证明双方就合伙事务执行、合伙投入比例、合伙利润分担等合伙事项进行约定，且根据上诉人主张自2016年2月开始合伙，双方合伙时间跨度时间长、合伙项目多，但均未就具体的合伙项目进行结算，上诉人支付的款项也没有体现为合伙资金投入，被上诉人支付给上诉人的款项也没有体现为利润分配，因此，一审认定双方合伙合同关系的证据不足正确，本院予以确认。上诉人基于合伙合同关系而主张利润分配、返还投资款和利息以及要求对合伙期间的账目进行审计的请求本院不予支持。至于适用法律问题，双方的行为发生在《中华人民共和国民法典》生效前，一审根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院《中华人民共和国民法典》生效前的法律并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24070元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　娄　强

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　马天彬

二〇二一年十二月三日

法官助理　　袁皓东

书 记 员　　姜　璇