某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4875号

上诉人（一审被告）：**，男，汉族，1984年12月14日出生，住遵义市汇川区。

委托诉讼代理人：鲍福伟，贵州远渡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王明星，贵州远渡律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1971年12月22日出生，住重庆市北培区，现住遵义市新蒲新区。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1971年11月5日出生，住遵义市红花岗区。

原审被告：遵义市红花岗区教育局，住所地：遵义市红花岗区中华南路71号，统一社会信用代码115203020095054947。

负责人：冯泽强。

原审被告：遵义市第二十五中学，住所地：遵义市红花岗区金鼎山镇银江村，统一社会信用代码12520302356357836L。

法定代表人：姚耀。

原审被告：贵州飞达建工（集团）有限公司，住所地：遵义市汇川区上海路办事处龙泉常青藤写字楼A栋6-4号。统一社会信用代码91520303560938056D。

法定代表人：陈涛，总经理。

上诉人**因与被上诉人***、***及原审被告遵义市红花岗区教育局（以下简称教育局）、遵义市第二十五中学（以下简称二十五中）、贵州飞达建工（集团）有限公司（以下简称飞达建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销遵义市红花岗区人民法院作出的（2020）黔0302民初6335号民事判决，并依法改判。二、本案的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程施工范围错误。理由如下：案涉工程是红花岗区教育局发包给飞达公司，上诉人与飞达公司系挂靠关系。2018年7月12日，上诉人将其承包的遵义市第二十五中学（金鼎中学）新建综合楼项目中的消防工程分包给本案被上诉人，并签订了《消防施工合同》，合同约定：工程名称为遵义市第二十五中学新建综合楼；工程范围为遵义市第二十五中学新建综合楼消防栓系统、泵房、应急照明灯61个、疏散指示向左35个、向右15个及屋顶消防箱安装；承包方式为包工包料；工程价款为210000元。合同签订后，被上诉人仅完成了部分工程施工则退场。对于上述事实，本案中上诉人与被上诉人存在工程范围的争议，上诉人认为被上诉人承接消防工程的范围应当包含室外消火栓。主要理由为两个方面：第一方面，飞达公司与教育局签订《遵义市第二十五中学（金鼎中学）新建综合楼项目施工合同》（总包合同）中的施工范围为招标文件及施工图纸所界定范围。而在本案中一审原、被告均认可的施工图中包含了室外消火栓的工程内容。同时可以确认是的，案涉消防工程均系被上诉人施工，没有他人再度施工。因此，结合教育局与飞达公司的结算报告书中第47页内容，教育局与飞达公司关于被上诉人所施工部分的消防工程核定为166080.66元。与一审认定的案涉消防工程已完部分工程款186858元相差两万余元，按照一审法院的认定逻辑，显然不符合常理。上诉人作为分包人，不应当以比自身承接工程价款更高的价格分包给他人。由此可见，被上诉人承接的案涉消防工程应当包含室外消火栓的施工范围。第二方面，案涉工程系总承包项目的分项工程，其属于分项验收中的其中一项，上诉人没有理由也没有动机仅将室内消防工程分包给被上诉人，从案件事实来看，上诉人未将室外消防的工程分包给他人。常理上来看，消防工程是需通过验收的，应当将具备验收合格条件的工程交付给业主。本案中，上诉人并未将案涉项目中的消防工程分为多部分分包给他人。因此，被上诉人承接的消防工程范围应当是具备验收使用条件的范围，即将室外消防环网完成交付给业主的范围。所以，原审法院认定的工程范围逻辑错误，导致认定不符常理，应当予以撤销。二、一审法院未完全按照法律规定判决，理由如下：一审法院认为本案应当适用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”从这一条法律的字面上理解应该是在合同约定工程款的基础上打折支付，仅仅具有补偿性，不应支持利润。从双方对工程两种认定金额来看，被上诉人因此获利，判决金额不具有公平性，应予撤销。本案争议的工程，教育局及飞达公司签订总包合同中的计价是04定额，双方最终选择送审的结算资料也采用04定额，按照该结算资料中的体现，本案争议工程的最终审定金额为16万元，案涉工程是教学楼和教育设施的修建，区别于其他商业工程，在施工过程有很多变化，04定额具有合理性；04定额与16定额存在差异，体现在人工及非材料计费方面，16定额高于04定额，案涉工程是教学楼和教育设施的修建，使用单位二十五中位于金鼎山镇，结合工程送审情况，使用04定额对工程进行施工决算能满足业主单位和施工单位的需求，我方借用飞达公司资质作为案涉工程违法分包人，将消防工程分包给被上诉人，其不可能在高出04定额范围外与被上诉人约定工程费用，结合案涉工程16万元的事实，双方约定合同固定合同价21万元价格来看，案涉工程一定包含室外施工部分；我方与被上诉方签订的案涉协议看，合同第二条约定被上诉方需要按照新建教学楼的消防系统，该条约定结合施工常理看，消防系统需要内外联通才能使用，否则无意义，且在原审中被上诉方也承认在室外有过施工，安装了消火栓，能证明被上诉人施工范围包含室外部分；原审法院为了案件审理委托第三方机构进行鉴定，鉴定报告套用16定额计价，分别推导被上诉方已施工部分在是否包含室外消防中的所占比例，对该结论我方认可，该报告目的通过推导计算出案涉工程是否包含室外消防部分，所采取的16定额也是推导过程中的计算方式，无论采用何种定额得出的计算比例都是固定的，原审法院错误理解该鉴定结论，主动适用16定额计价方式，在21万元固定基础上做出判决，存在逻辑错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销并改判，请求中级人民法院依法裁判。

***、***辩称，只要上诉人能拿出证据证明，我方认可，否则应按照16定额来计价。

教育局、二十五中、飞达公司未作陈述。

***、***向一审法院起诉请求：1．请求判令飞达公司支付工程款11万元人民币，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2018年9月1日至支付款项时为止的资金占用金约3万元，**、教育局、二十五中承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2018年7月12日，**代表飞达公司（甲方）与***、***（乙方）签订了《消防施工合同》，该合同约定：工程名称为遵义市第二十五中学新建综合楼；工程范围为遵义市第二十五中学新建综合楼消防栓系统、泵房、应急照明灯61个、疏散指示向左35个、向右15个及屋顶消防箱安装；承包方式为包工包料；工程价款为210000元；本合同签订后乙方材料到场，甲方付款本工程总款的50％，本工程安装完后甲方一次性付清剩余尾款。合同解除后，甲方根据已完成的工程支付相应价款，乙方应妥善做好材料、设备及工程的保护及移交工作，并将自有机械设备和人员撤出施工场地，甲方应给予配合。合同签订后，***、***进场施工，**支付了100000元工程款给***、***，***、***退场后向飞达公司主张工程款，而二十五中认为***、***并未按约完成施工而一直未予支付剩余工程款，双方酿成讼争，诉至法院。

因双方对工程是否已完工存在争议，故一审法院依法委托了北京展创丰华工程项目管理有限公司对工程是否已完工，以及已完工部分占合同约定工程部分的比例，鉴定机构依法出具了展创价鉴（2020）118号造价鉴定意见书，载明：（一）经现场勘验，合同工程内容未完工。（二）完成比例：因当事人对给排水总平面图中的室外消防栓内容，是否属于合同内容存在争议，故鉴定时按含室外消火栓与不含室外消火栓两种情况，分别计算完成比例。1．合同内容含室外消火栓，已完成工程造价占合同约定工程造价的60.13％；2．合同内容不含室外消火栓，已完成工程造价占合同约定工程造价的88.98％。***、***为此支付了鉴定费10000元。

庭审中，教育局陈述是其将二十五中学新建综合楼项目发包给飞达公司，并与飞达公司签订了建设工程施工合同，且与飞达公司的工程款已经进行了结算并已全部付清，教育局对此不予认可，但并未提交证据证明。飞达公司陈述是**其挂靠飞达公司承建了第二十五中新建综合楼项目，并与***、***签订了消防施工合同，**是实际施工人，消防施工合同上加盖的项目章也是飞达公司项目部的章。同时陈述遵义市第二十五中学新建综合楼工程已和教育局进行了结算，部分未完工的工程已经进行了审计删减，教育局相关的款项已付清，未拖欠工程款。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，***、***作为自然人并无相应的消防工程施工资质，故消防施工合同应为无效。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条及《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款之规定，***、***施工的消防工程虽未全部完工，但飞达公司已经将二十五中综合楼项目交付发包人教育局并进行结算，扣除未完工部分后将工程款付清，可以认定发包人已完工程部分进行验收，故***、***可以主张已完工程部分的工程款。但双方对***、***承包的工程范围存在争议，***、***认为其所承包的工程范围仅是遵义市第二十五中学新建综合楼消防栓系统，不包含室外消防栓，而飞达公司及**认为二十五中给排水总平面图中的室外消防栓也属于消防施工合同中约定的内容，对此一审法院认为，第一，根据消防施工合同载明的工程范围：“遵义市第二十五中学新建综合楼消防栓系统、泵房、应急照明灯61个、疏散指示向左35个、向右15个及屋顶消防箱安装。”可知，合同对承包范围、承包内容是以详细的工程部位、数量来明示的，非常具体、明确，而不是以“遵义市第二十五中学新建综合楼施工图所示内容”这样的表述来约定。第二，合同中明确约定是“遵义市第二十五中学新建综合楼消防栓系统”，所指的工程部位是新建综合楼，工程内容是消防栓系统，而不是遵义市第二十五中学新建综合楼工程或遵义市第二十五中学新建综合楼项目的消防栓系统，既没有明示、也不能推理出包括室外消防栓系统或给排水总平面图中的所有消防工程内容。第三，从工程造价的合理性分析。经鉴定机构采用2016定额测算，如包含室外消火栓内容，合同内工程预算造价约为34万元，合同价约为21万元，相当于在预算价的基础上，下浮近40％。采用相同的预算方法，不含室外消火栓内容，合同内工程预算造价约为23万元，合同价为21万元，相当于在预算价的基础上，下浮约9％，近40％的下浮率是不符合常理的。综上，如果21万的合同金额，包含了室外消防栓系统，既不符合合同对承包范围的约定，工程造价也不具有合理性，因此一审法院认为，***、***所承包的工程范围不包含室外消火栓内容相对更为客观、公平、合理。按照鉴定意见书载明不包含室外消火栓内容，已完成工程造价占合同约定工程造价的88.98％，故***、***有权主张的工程款金额为186858元（21万＊88.98％），飞达公司已支付***、***100000元，还应支付***、***86858元。对于本案的支付主体，***、***要求飞达公司、**、教育局、二十五中承担连带清偿责任，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，教育局作为发包人其仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但飞达公司已经认可教育局付清了涉案工程款项，***、***虽不予认可，也未提交相应证据证明，故一审法院对此不予支持。对于第二十五中，因教育局及飞达公司均陈述其并非涉案工程的发包人，***、***对此虽不认可也未举证证明，故***、***要求第二十五中承担责任于法无据。对于**及飞达公司，因涉案工程系**挂靠飞达公司承建，且**也以飞达公司项目部的名义与***、***签订了消防施工合同，该合同的主体应为飞达公司，故其应承担相应的付款责任，而**作为挂靠方才是涉案合同的实际履行主体，因此也应承担连带责任。综上，应由飞达公司、**连带向***、***支付工程款86858元。对***、***主张的逾期付款利息，因双方对***、***工程是否已完工及已完工部分造价存在争议，故在鉴定结论出具前对欠付工程款的金额并未确定，**、飞达公司不存在逾期付款的行为，对***、***的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：由贵州飞达建工（集团）有限公司、**于判决生效之日起十日内支付***、***工程款86858元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费1550元，鉴定费10000元，由贵州飞达建工（集团）有限公司、**负担案件受理费975元，鉴定费5000元，由***、***负担案件受理费575元，鉴定费5000元。

本院二审期间，**向本院提交新证据：1．教育局和飞达公司签订的总包合同，证明案涉工程采用的计价方式为04定额；2．单位工程审核结算汇总表，证明案涉工程消防部分审定金额为166080.66元；3．飞达公司出具的**的二十五中消防存在问题的明细表，证明被上诉方已完工部分存在不达标的事实。***、***对上述证据不予认可。

本院查明的事实与一审认定一致。

本院认为，二审的争议焦点：1．室外消火栓是否属于施工范围；2．应付工程款是多少。

关于焦点一。从合同内容看，工程范围对综合楼、泵房和楼顶消防箱都做了具体的列明，但并未将室外消防部分注明在消防施工合同中，显然同范围不包含室外部分；合同中也没有约定按照飞达公司或**提供的消防施工图施工。根据北京展创丰华工程项目管理有限公司作出的《造价鉴定意见书》，室外消防也不属于合同内容。上诉人关于室外消火栓部分属于合同范围的主张，与合同约定的内容不相符，其提交的证据仅能证明其与业主方之间的约定的施工范围，不足以说明室外消防系统属于***、***的施工范围。

关于焦点二。根据《最高人民法院关于施工时间效力的若干规定》第一条中关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案系民法典施行前的施工合同纠纷引起的，故本案应当适用民法典施行前的法律和司法解释，一审法院适用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉工程系建设工程施工范畴，合同虽因违反国家强制性法律规定而无效，但是合同关于工程款支付的约定应当作为参照支付工程款的依据，即包干价为21万元。由于消防工程的合同范围内并未施工完毕，但是工程已经进行了总体验收并交付使用，应当视为验收合格。***、***并未按照合同约定的内容完成施工，完工率仅达到88.98%，因此，一审据此计算工程款，并无不当。飞达公司虽然与业主方签订的建设工程施工合同约定以04定额计算消防工程的工程款，但是该合同并不能约束**、飞达公司与***、***之间的施工关系，且对于工程款价款的约定能反应订立之初协议双方的真实意思表示。04定额与包干价属于不同的计价方式，对其中存在价差可能导致上诉人遭受损失属于上诉人应当预见的商业风险，故上诉人请求按照业主方审计的金额支付工程款，本院不予支持。关于存在质量问题的主张，因飞达公司提交消防问题清单，系消防工程交付使用后、飞达公司单方制作的，且该证据形成在一审判决作出之前，不属于二审中的新证据，故对上诉人关于存在质量问题的主张，本院不予采信。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　康　龙

审 判 员　　梁华勇

审 判 员　　陈　娜

二〇二一年九月二十二日

法官助理　　邹　波

书 记 员　　魏　莱