贵州飞达建工（集团）有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终3114号

上诉人（原审被告）：贵州飞达建工（集团）有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区上海路办事处龙泉常青藤写字楼A幢6-4号，统一社会信用代码：91520303560938056D。

法定代表人：陈涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年1月5日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

委托诉讼代理人：王贵才，重庆山语（遵义）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑静，重庆山语（遵义）律师事务所律师。

原审被告：陈前军，男，1981年11月9日出生，仡佬族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。

上诉人贵州飞达建工（集团）有限公司（以下简称飞达公司）因与被上诉人***、原审被告陈前军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人飞达公司的委托诉讼代理人朱莎莎，被上诉人***的委托诉讼代理人郑静到庭参加诉讼。现已审理终结。

上诉人飞达公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1．一审未确认陈前军的行为是个人行为还是职务行为，若为个人行为，则与上诉人无关，若为职务行为则应由上诉人担责，与陈前军无关，其不是本案当事人，一审既判陈前军担责，又判上诉人承担连带责任，显然对陈前军的身份认定自相矛盾；2．一审判决采信的《授权委托书》与本案无关，从该证据载明的内容看，陈前军与被上诉人签订合同并未得到上诉人的授权，其签订的合同与上诉人无关，一审采信的合同、保证金、收据等均无上诉人印章或上诉人负责人签字，陈前军仅有代表上诉人与工程建设方签订合同、收取保证金的权限，且即便陈前军收取保证金也与本案争议无关，故原判认定事实错误，证据不足，不能作为定案依据；3．本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，若判决上诉人承担连带责任则和该解释的制定背景及立法目的相悖，且有违公平，该解释是针对突破合同相对性主张工程款，本案系陈前军挂靠上诉人承建涉案工程，上诉人仅对工程质量及工程款的支付责任承担有限责任，根据2015年全国民事审判工作会议纪要第五十条之规定，保证金不属于工程款，被上诉人不能突破合同相对性向上诉人主张返还，故一审适用该规定判决上诉人承担责任错误；4．本案被上诉人在知晓陈前军不具有签订涉案合同权限的前提下仍与其签订，其不构成表见代理，涉案合同不能对上诉人产生任何法律责任，故本案应驳回上诉人承担返还保证金的责任。

被上诉人***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人基于陈前军出具的授权委托书与其签订防水施工合同，授权委托书载明授权陈前军作为涉案项目的代理人，授权其签署合同与处理有关事宜，故产生的有关法律后果由上诉人承担，一审庭审中上诉人当庭确认授权委托书的真实性，被上诉人未收到上诉人撤销陈前军代理权限的任何通知，不知晓上诉人是否撤销陈前军的代理权限，一审庭审上诉人自认陈前军与其的挂靠关系以及陈前军是其公司的项目负责人，故上诉人与陈前军应承担连带责任。

原审被告陈前军未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告于2019年11月23日签订的《防水施工合同》无效；2.判令二被告返还原告违约保证金5万元，并支付资金占用利息（以5万元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款利率，从起诉之日计算至付清之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审认定事实如下：2019年11月6日，飞达公司出具《授权委托书》，委托陈前军为该公司代理人，并根据权限以该公司名义签署创鑫·巅峰时代城市综合体建设项目二期工程施工合同和处理有关事宜，法律后果由该公司承担。委托期限为120日历天。2019年11月23日，陈前军以飞达公司名义，与***签订《防水施工合同》，约定飞达公司为甲方，***为乙方；甲方以包工包料的方式将创鑫·新城时代（约3.5万平方米）楼屋面、卫生间及地下车库、屋面部分防水工程委托乙方组织施工；工程单价按30元/平方米（不含税，只提供发票）计算；合同签订后一个工作日内提供5万元工程违约保证金，此款在第一次进度款拨付时一次性退还。2019年11月25日，陈前军出具《收条》，确认收到***清镇工地5万元工地违约保证金。现因案涉工程未能按时施工，***要求飞达公司、陈前军退还该违约保证金5万元无果，遂诉至一审法院。诉讼中，飞达公司确认陈前军系挂靠该公司施工案涉项目，陈前军系该公司针对案涉项目的项目负责人。

一审认为，陈前军作为没有具体施工资质的自然人，挂靠飞达公司，并以飞达公司名义与***签订案涉项目的《防水施工合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，该《防水施工合同》应属无效。在该合同被认定无效后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，陈前军依法应承担向***返还违约保证金5万元，并支付资金占用费的民事责任。关于该资金占用费，双方虽未明确约定，但陈前军实施的无效法律行为确对***造成一定损失，故一审法院酌情支持以5万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从立案之日即2020年8月4日起计算至款项返还之日止。飞达公司作为陈前军的挂靠单位，对陈前军实施上述无效法律行为存在过错，应与陈前军承担向***连带清偿上述债务的民事责任。据此，《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、被告陈前军以被告贵州飞达建工（集团）有限公司名义，与原告***于2019年11月23日签订的《防水施工合同》无效；二、被告陈前军于本判决生效之日起十五日内向原告***返还违约保证金5万元，并支付资金占用费（以5万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年8月4日起计算至款项返还之日止）；三、被告贵州飞达建工（集团）有限公司对被告陈前军所负上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1058元，减半收取529元，由被告贵州飞达建工（集团）有限公司、陈前军承担。

二审期间各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本案事实，有各方当事人的陈述、《防水施工合同》、《授权委托书》、《收条》等证据在卷佐证。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。

本案中，陈前军以飞达公司名义与***签订《防水施工合同》前，向***出示了飞达公司的《授权委托书》，飞达公司亦当庭认可了该《授权委托书》的真实性，陈前军代表飞达公司签订《防水施工合同》并未超越《授权委托书》载明的期限和权限范围，系有权代理，《授权委托书》的内容也足以令***相信该合同相对方为飞达公司，被代理人飞达公司对代理人陈前军的代理行为，承担民事责任，飞达公司以未在公司签约、未加盖公司印章为由主张其与该合同无关、签订合同系陈前军的个人行为，本院不予认可。***根据《防水施工合同》约定支付5万元保证金，现该合同依法认定无效后应当由飞达公司直接承担返还责任，至于陈前军收到该保证金后是否支付给飞达公司，系二者内部管理事项，与本案无关，本院不予审查。关于资金占用费，飞达公司拒不返还保证金，客观上确实给***造成了利息损失，飞达公司应当向***承担资金占用费，一审以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准、从本案一审立案之日起至保证金付清之日止认定和计算资金占用费，并无不当，本院予以认可。一审认定飞达公司作为陈前军的挂靠单位，对陈前军实施上述无效法律行为存在过错，应当与陈前军承担向***连带清偿上述债务的民事责任，事实认定错误，本院予以纠正。

另，一审判令陈前军返还保证金并支付资金占用费，因陈前军未在法定期限内上诉，视为其放弃诉讼权利，本院从其自愿、不予审查。

综上所述，上诉人贵州飞达建工（集团）有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、维持贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4169号民事判决第一项；

二、撤销贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4169号民事判决第三项、第四项；

三、变更贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4169号民事判决第二项为：陈前军、贵州飞达建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内向***返还违约保证金5万元，并支付资金占用费（以5万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年8月4日起计算至款项返还之日止）；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费用1058元，减半收取529元，由贵州飞达建工（集团）有限公司、陈前军负担；二审案件受理费用1058元，由上诉人贵州飞达建工（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　新

审判员　程　奕

审判员　田镇华

二〇二一年五月十九日

书记员　王开航