某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘11民终1068号 上诉人（原审原告）：**，男，1988年2月3日生，汉族，山东省**市人，农民，住**市。 委托诉讼代理人：***，北京京师（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年12月31日生，汉族，山东省**市人，居民，住**市。 委托诉讼代理人：***，甘肃品泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州省恒昌大建设集团有限公司，住所地：贵州省遵义市桐梓县南部新城A区B栋24楼。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（遵义）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岷县**黄金有限责任公司，住所地：甘肃省定西市岷县*****。 法定代表人：***，系该公司副总经理。 委托代理人：***，系该公司职工。 上诉人**因与被上诉人***、贵州省恒昌大建设集团有限公司（以下简称恒昌大公司）、岷县**黄金有限责任公司（以下简称**黄金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2021）甘1126民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人**的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人**黄金公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人恒昌大公司的委托诉讼代理人***通过互联网法庭远程参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．依法撤销岷县人民法院（2021）甘1126民初3803号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或将案件发回原审法院重审；2．本案一审案件受理费、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院审理程序多处违法，应当依法纠正。第一，原审法院未依据上诉人的申请调取证据，明显违法。原审过程中，上诉人请求原审法院依法从**黄金公司调取“贵州省恒昌大建设集团有限公司2017年9月至2018年12月期间生产、基建工程结算表”的证据原件，但原审法院对上诉人的上述申请未调取或作出答复，亦未在判决中提及上诉人的上述申请。上述证据系***黄金公司保存，且该证据能够客观证明上诉人主张的工程款经过发包人**黄金公司的确认。原审法院对于能够直接、客观、真实证明案件情况的证据不予调取，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，以及第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定。第二，原审遗漏诉讼参与人，程序不当。本案审理过程中，上诉人明确提出撤回对**、***起诉的书面申请，原审法院对此未作出裁定，仅在庭审中口头通知同意撤回对**的起诉，但不同意撤回对***的起诉。原审判决中，对诉讼参与人程序性事项未作任何说明，并且在判决中将***为案外人，致使本案存在撤回对部分被告起诉的程序事项被掩盖，显属遗漏诉讼参与人，程序明显违法。第三，原审遗漏诉讼请求。**黄金公司作为涉案建设项目的发包方，已经对涉案工程与上诉人进行结算，***仅作为6坑的实际施工人是否在结算表签字并不能否定**黄金公司认可涉案工程量的事实。上诉人要求**黄金公司在欠付工程款范围内承担付款义务，但原审判决中自始未提及**黄金公司是否欠付工程款以及是否应当承担付款责任。第四，庭审中，原审法院当庭宣读了主审法官依据***的申请从山东**调取的***等人的笔录，并由各方当事人质证。但原审判决中并未载明存在上述证据及质证的程序，也未载明原审法院是否采信上述证据。原审法院对已经经过质证的证据不作出任何评价，明显违法。二、原审法院认定事实明显错误，应当依法纠正。第一，上诉人和***、**借用恒昌大公司的资质对**黄金公司发包的工程进行施工，并以恒昌大公司的名义与**黄金公司签订承包合同，上诉人**实际施工12坑、**实际施工9坑和15坑、***实际施工6坑，上述事实已经由（2020）甘1126民初1042号民事判决书、（2020）甘11民终1106号民事判决书等生效法律文书查明确认。原审法院对于上诉人**和***、**借用恒昌大公司的资质对**黄金公司发包的工程进行施工的事实不予认定，显属认定事实错误。第二，原审法院认定的“2017年8月被告***与原告**、案外人***口头达成合伙承包12坑项目协议”没有事实依据，明显与客观事实不符。案涉全部工程系上诉人**和***、**借用恒昌大公司的资质对**黄金公司发包的工程进行施工，且上诉人**实际施工12坑、**实际施工9坑和15坑、***实际施工6坑，各自施工的工程互相独立，不存在原审认定的“口头达成合伙承包12坑项目协议”的情形，***也没有对涉案12坑进行施工。第三，由于上诉人**实际施工12坑、**实际施工9坑和15坑、***实际施工6坑，各自施工的工程互相独立，上诉人提供的结算单系上诉人**、***、**与发包***公司对各自工程量及工程款的结算，该结算单原件保存***公司，上诉人亦申请原审法院依法调取。上诉人提供的结算单在**与**公司、恒昌大公司建设工程施工合同案中已经由生效法律文书（2020）甘1126民初1042号民事判决书、（2020）甘11民终1106号民事判决书确认，且**黄金公司亦认可该结算单。本案中，原审法院以结算单无恒昌大盖章和***签字不予认可，明显缺乏事实和法律依据。三、原审法院适用法律错误，应当依法纠正。原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定对案件进行判决，但通过原审判决说理部分的阐释，原审法院仅适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，并未适用该条第二款、第三款的规定。上诉人提交的（2020）甘1126民初1042号民事判决书、（2020）甘11民终1106号民事判决书系生效法律文书，但原审判决对于上诉人提交的全部证据均不予采信。原审法院对于生效法律文书认定的事实全部不予采信，明显没有全面、客观审查核实证据，也明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定。 ***辩称，**的上诉请求不能成立，二审应予以驳回。 恒昌大公司辩称，上诉人**与恒昌大公司没有直接的合同关系，其无权要求恒昌大公司承担支付责任，其是否存在未付工程款，应该与实际施工人***进行结算，并以***签字确认的为准。 **黄金公司辩称，该公司与恒昌大公司之间的工程款已经全部结清，一审中已经提交了证据，该公司不应承担责任。 **向一审法院起诉请求：1．请求判令恒昌大公司给付**工程款1934648.15元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向**支付自2020年1月1日起至工程款实际付清之日止的利息；2．本案案件受理费、保全费、保全保险费等费用由恒昌大公司、***、**黄金公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2017年3月21日、2018年1月1日，**黄金公司与恒昌大公司签订《采掘工程承包合同》，合同约定由恒昌大公司以***的承包方式承***黄金公司**矿区掘进、凿岩、扒装、充填、支护、喷浆等工程内容。2017年签订的合同工期自2017年3月21日起至2017年12月31日止，2018年签订的合同工期自2018年1月1日起至2018年12月31日止，并约定单价、验收、结算及付款等内容。2017年3月24日恒昌大公司下发关于成立驻岷县***矿区项目部主要管理人员**的通知，****为项目经理，负责项目部全面工作，同时**了其他人员的职务。2018年3月8日下发了关于成立驻岷县***矿区项目部及主要管理人员**的通知，****为项目经理，负责项目部全面工作，同时**了其他人员的职务。2017年8月***与**、案外人***口头达成合伙承包12坑项目协议，2018年4月案外人***退出该项目，由**一人承包至2019年3月结束，期间因账目未清引起诉讼。对于**提供的结算单，恒昌大公司、***均不认可，且无恒昌大盖章，***的签字也不是本人所签，因此双方并未进行结算。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利后果。**作为实际施工人，应当有实际的工程量，**提供的结算单，没有恒昌大公司的盖章也无***签字，故**要求恒昌大公司给付工程款1934648.15元的请求证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。本诉案件受理费22212元，因适用简易程序审理减半收取11106元由**负担。 二审中，当事人围绕诉讼主张提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。***提交**与**的儿子微信聊天记录截图及光盘一份，拟证明**和**在案涉工程中的工程款存在虚增的部分，就是矿部的走账款，扣除走账部分，**和**的工程款已经全部付清。**质证称对该组证据的三性均有异议，对证明目的也有异议，该组证据是从***的微信上发给***的，并不是***所称的**发给他的，另外该组证据也是微信聊天的录屏，并不是微信聊天的截屏或者转发，***也没有提供其原始载体，所以对其真实性有异议。另外该组证据当中显示的时间是2019年1月-3月份的工程款，本案所涉的工程款是2017年9月-2018年12月，该组证据与本案没有任何关系，既不能证明恒昌大公司已经向**支付全部工程款，也不能证明本案当中所涉工程款存在虚增的部分。恒昌大公司质证称对上述证据无异议。**黄金公司质证称该组证据与其无关。本院经审查认为，该组证据***一审中已经提交且不能证实其主张的事实，对该组证据不予采信。 二审认定的事实及所依据的证据与一审一致，二审予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1．一审程序是否合法；2．**要求恒昌大公司向其支付工程款的请求应否支持。关于争议焦点1，**上诉称一审存在未依据其申请调取证据、遗漏诉讼参与人、遗漏诉讼请求、判决中未载明部分证据等程序违法的情形，本院经审查认为：首先，根据在案证据及庭审笔录，**并未向一审法院提出调取证据的书面或口头申请，进而不存在一审未依据其申请调取证据而程序违法的事实；其次，一审中，**提交撤诉申请书申请撤回对***、**的起诉，一审法院庭审时以口头裁定的形式告知准许其撤回对**的起诉，不予准许其对***的撤诉，**对于一审法院的口头裁定明确表示知晓且未提出异议，因此一审判决中未将**列为被告并不属于遗漏诉讼参与人的情况；第三，本案一审中**并未提出明确地要求**黄金公司在未付工程款范围内承担付款义务的诉讼请求，一审亦不存在遗漏诉讼请求的情况；最后，一审对于查明在案事实所依据的证据已经经过了分析认证，亦不存在程序违法的情形。因此，**主张一审程序违法的理由均不能成立，不予支持。关于争议焦点2，**据以主张应付工程款的依据为其一审中提交的工程结算表，但在该结算表中既无恒昌大公司的盖章、恒昌大公司项目经理***的签字不是本人所签、恒昌大公司及***对上述结算表均不认可的情况下，**所主张的应付工程款无法确认；**所主张的已付工程款亦无相应的凭据予以佐证；且本案中无充分的证据证明**与恒昌大公司之间存在合同关系。因此，一审对于**要求恒昌大公司向其支付欠付工程款1934648.15元及利息的请求未予支持并无不当，二审予以确认。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22212元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月八日 书记员***