某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔26民终2960号

上诉人（原审被告）：***，女，1967年11月28日出生，苗族，住贵州省丹寨县。

上诉人（原审被告）：***，女，1970年12月4日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区布吉镇南岭花园4-2-1E，现住贵州省凯里市。

上诉人（原审被告）：贵州湘旭生工程有限责任公司。住所地贵州省凯里市苗族风情园A2栋2号3层。

法定代表人：何廷峰，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：兰银龙，贵州维律律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨军，男，1985年2月3日出生，侗族，住贵州省榕江县。

委托诉讼代理人：张德金，贵州洲联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：文祥，男，1958年4月3日出生，苗族，住贵州省凯里市。

被上诉人（原审被告）：禹红兵，男，1968年11月1日出生，汉族，住贵州省榕江县。

文祥、禹红兵的共同委托诉讼代理人（特别授权）：**，男，1965年1月18日出生，苗族，住凯里市。

原审被告：丹寨县水库和扶贫生态移民局。住所地贵州省丹寨县行政中心。

法定代表人：龙永毅，局长。

委托诉讼代理人：雷智荣，男，1980年7月11日生，汉族，系该局副局长。

原审被告：丹寨县金建投资发展有限责任公司。住所地贵州省丹寨县金钟工业区管理委员会办公楼。

法定代表人：肖高能，董事长。

委托诉讼代理人：张德鑫，该公司监事会主席。

上诉人***、***、上诉人贵州湘旭生工程有限责任公司（以下简称湘旭生公司）因与被上诉人杨军、文祥、禹红兵、原审被告丹寨县水库和扶贫生态移民局（以下简称丹寨移民局）、原审被告丹寨县金建投资发展有限责任公司（以下简称金建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服麻江县人民法院（2018）黔2635民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年12月27日，***、***、杨军的委托诉讼代理人张德金、文祥与禹红兵的共同委托诉讼代理人**、湘旭生公司的委托诉讼代理人兰银龙、丹寨县移民局的委托诉讼代理人雷智荣、金建公司的委托诉讼代理人张德鑫接受本院询问。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨军对上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人杨军负担。事实和理由：1、一审判决认定事实和适用法律错误。案涉工程系金建公司发包给湘旭生公司，湘旭生公司又将其中部分工程分包给***、***，***、***将工程转包给文祥、禹红兵，文祥、禹红兵将工程中的钢筋部分交由被上诉人杨军施工。因此，杨军是钢筋班组成员，其不是案涉工程的实际施工人，实际施工人应是文祥、禹红兵。杨军无权向***、***主张工程款，一审法院将杨军作为实际施工人，从而判令***、***承担工程款的连带支付责任是错误的。2、一审法院认为***、***未付清全部工程款是错误的。***、***已经将钢筋款支付完毕，亦将文祥、禹红兵应得工程款支付完毕，不再负有付款义务。2019年1月19日，文祥、禹红兵与***、***就钢筋劳务进行结算，双方认可钢筋劳务款为2265648元，***、***已经支付1760000元，在结算当天，***、***已将余款505648元支付给文祥、禹红兵，因此，***、***已将钢筋款支付完毕。另外，文祥、禹红兵未将***、***转包的工程施工完毕，中途退出施工现场，经核算，文祥、禹红兵已完成工程款为14618858.46元，而***、***已实际支付给文祥、禹红兵16195888.1元，已超额支付。虽然至今文祥、禹红兵与***、***未正式结算，但现有证据已证实***、***已经将应付款项全部支付完毕，依法无需承担任何付款责任。

湘旭生公司上诉请求：1.撤销（2018)黔2635民初675号民事判决，并依法改判驳回被上诉人杨军对上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人杨军承担。事实和理由：1、杨军并非本案实际施工人，其只能基于合同相对性原则向文祥、禹红兵主张工程款，而无权突破合同相对性原则向湘旭生公司主张工程款，一审判决认定杨军为实际施工人没有事实及法律依据，并判决湘旭生公司共同承担向杨军支付工程款的责任，是对合同相对性原则突破的不当扩大，缺乏法律依据；2、一审判决既然认定湘旭生公司、***、***、文祥、禹红兵、杨军等所签订的合同均无效及涉案工程己竣工但尚未验收，又判决支持杨军工程款，显然缺乏法律依据。

杨军辩称：1.湘旭生公司、***、***上诉称杨军不是实际施工人，无权突破合同相对性向其主张工程款的理由不成立，因杨军班组提供的劳务直接构成了湘旭生公司承包工程成果的一部分，该班组成为实际施工人，因此湘旭生公司、***、***有义务直接向杨军钢筋班组支付工程款。即使杨军与湘旭生公司不存在直接合同关系，也应当承担连带支付工程款的责任，其认为没有直接合同关系就不存在责任的理由不能成立。另外，案涉工程在一审开庭前已经进行竣工验收，湘旭生公司上诉称工程未竣工验收与事实不符。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持原判。

文祥、禹红兵未作出答辩，但在接受本院询问时辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。由于文祥、禹红兵与***、***没有进行结算，人民法院判决承担责任后，文祥、禹红兵将会根据结算情况来分担责任。

杨军向一审法院起诉请求：1．判令被告文祥、禹红兵、***、***连带支付原告工程款1689367.80元及自起诉之日起至判决生效之日止，按照人民银行同期贷款利率计算的利息；2．判令被告湘旭生公司、丹寨移民局、金建公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3．诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：为建设丹寨县2016-2020年易地扶贫搬迁（扶贫生态移民）工程项目，丹寨县人民政府于2015年9月2日以被告金建公司（国有独资）作为业主对该工程进行招投标，2018年1月5日，被告湘旭生公司（自然人投资或控股）作为牵头人与上海开艺设计集团有限公司、贵州建工岩土基础工程有限公司组成联合体中标丹寨县2018年易地扶贫搬迁工程（以下简称：2018年搬迁工程），并于2018年2月6日，以金建公司为发包人、湘旭生公司（联合体牵头人）为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由湘旭生公司采取EPC总承包模式承建2018年搬迁工程，包括工程地质勘察、施工图设计（修建性详细规划、房建施工图、公共附属设施施工图）及建筑施工图和公共附属设施施工图范围内的施工（含场平工程）、直至竣工验收合格及整体移交、工程保修期内的缺陷修复和保修工作。其间，湘旭生公司以包工不包料的形式将2018年搬迁工程金钟安置点项目工程中的基础及主体劳务工程分包给***，并于2018年2月3日签订《劳务班组施工承包合同》。***、***承接该劳务后，则于2018年2月5日与文祥、禹红兵签订《合作协议》，约定四人合作承接2018年搬迁工程劳务总包，其中由***与中标单位签订劳务合同、办理相关手续，由文祥、禹红兵负责出资、管理工地，完成劳务合同中（施工图除消防门窗、楼梯扶手、栏杆外）的全部工作内容，并约定“价格按488元/㎡。由***按此单价支付进度款及结算给文祥、禹红兵，盈亏与***、***无关，若工程进度款未到，文祥、禹红兵不能停工，否则造成损失由文祥、禹红兵二人负责”，合同签订后，文祥、禹红兵即组织人员进行施工，后于2018年6月28日以文祥、禹红兵为甲方、原告杨军为乙方签订《（钢筋）分项工程承包协议书》，约定：“……现甲方将丹寨县2018年易地扶贫搬迁项目（2号地块）的14-21号楼及9号楼的2单元、3单元的钢筋分项工程、人工费部分分包给乙方，……达成如下协议：一：承包内容：1.图纸设计要求及施工规范规定的全部钢筋工程。（制作、安装、机械设备及扎丝等）包括：装饰线条，栏板及施工规范规定的构造柱、门窗过梁（板）等所有钢筋分项工程的制作安装、清理、分类堆放。（不包括植筋）。2.化粪池、天面（地下）水池（消防水池）。3.图纸变更工程。4.墙体拉接筋、过梁、构造柱插筋。二：承包形式：1.包工不包料人工费计费方式，以正负零以下按750元/吨，正负零以下按建筑面积计算，45元/平方米。电渣、焊接按焊接头4.2元/个计算。2.乙方自备小型工具及辅助材料，如：扎丝、钢筋断线剪、劳保用品及其它辅助材料。三：工程量计算方式：正负零以下按钢筋重量计算，正负零以上按建筑面积计算。六：付款方式：……4.甲方向乙方支付工程进度款，每次为合格工程量的80%计算，主体封顶付至90%，剩余10%待乙方主体工程完工后三个月内一次付清。……”；协议签订后，杨军即组织人员进场施工；施工结束后，杨军与文祥、禹红兵于2018年10月24日进行了结算，文祥、禹红兵在杨军提供的《钢筋工程结算单》上签名，确认杨军所做工程款共计3449367.80元，扣除借款1760000.00元，尚有应付款1689367.80元，同时，禹红兵在该结算单下部书写“同意按该单价及金额给予结算，目前先支付总产值的90%，即：3449367.8×0.9=3104431.02剩余10%尾款待核实正负以下钢筋总量后再实际产值全部结清”字样。此间，***、***陆续向文祥、禹红兵支付款项，后因合作问题，双方同意退场，湘旭生公司遂于2018年10月4日将文祥、禹红兵清退出场，但未就文祥、禹红兵所做工程进行结算；事后，由于六被告未支付余款，原告遂诉至法院。诉讼过程中，原告的工作人员因工资问题上访，后丹寨县相关部门组织杨军、***、禹红兵、文祥及湘旭生公司进行协调处理，经协调，杨军共计向上访人员支付了78万元，其中50万元系***于2019年1月19日支付给文祥、禹红兵后，又转付给杨军。湘旭生公司于2019年2月2日与***、***进行了结算，双方确认***、***所承接工程的工程量共计47201㎡，工程款共计24922128.00元，湘旭生公司已经向二人支付了工程总款的98%，扣留了2%作为质保金未付。

另查明，2018年12月7日，原告向一审法院申请诉前财产保全，请求冻结文祥、禹红兵、***、***在湘旭生公司的工程款1720000.00元，在向中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司缴纳了3340.00元保险费后，该公司提供了价值1720000.00元的保单作为担保，同日，一审法院以（2018）黔2635执保15号《民事裁定书》裁定：“冻结被申请人文祥、禹红兵、***、***在贵州湘旭生工程有限责任公司的工程款1720000.00元。案件申请费5000.00元，由申请人杨军预交。”同月11日，一审法院向湘旭生公司发出《协助执行通知书》，要求该公司暂停支付；同日，湘旭生公司回执称：“贵州湘旭生公司工程有限责任公司截止2018年12月11日尚欠何昌艳工程进度款172万元未支付。”再查明，截至庭审结束，湘旭生公司自金建公司处所承包的2018年搬迁工程已经竣工，正处于验收、结算阶段。

一审法院认为，本案所涉2018年搬迁工程系金建公司采取EPC模式发包给湘旭生公司，湘旭生公司承接该工程后，将其中部分建筑的劳务工程分包给***、***，***、***又将该劳务部分转包给文祥、禹红兵，文祥、禹红兵则将劳务中的钢筋分项分包给原告，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”规定，湘旭生公司具备建筑工程资质，且其与金建公司所签《建设工程施工合同》内容没有违反法律法规的强制性规定，双方亦对该合同进行了实际履行，故湘旭生公司与金建公司之间的合同关系合法有效；但湘旭生公司将其中部分建筑的劳务工程分包给***、***，***、***又转包给文祥、禹红兵，文祥、禹红兵又将其中的钢筋分项分包给原告，虽各方之间的协议均已实际履行，但***、***、文祥、禹红兵、杨军均系自然人，无相关劳务施工资质，违反前述规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，湘旭生公司与***、***之间的分包协议、***、***与文祥、禹红兵之间的转包协议，文祥、禹红兵与原告之间的分包协议均属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对于杨军所做工程的费用，应当由导致协议无效的各方承担相应责任，即应由文祥、禹红兵、***、***、湘旭生公司共同承担，而金建公司作为发包人，则在欠付的工程款范围内承担付款责任；对于湘旭生公司提出原告并非涉案工程的实际施工人，其只能基于合同关系向文祥、禹红兵主张权利，不能突破合同相对性向被告公司及***主张权利的抗辩意见，不能成立，不予支持；对于被告湘旭生公司及***、***所提出的湘旭生公司已经与***、***结算，***、***也已经与文祥、禹红兵结算，原告所诉款项与***、***无关，也与湘旭生公司无关的抗辩意见，虽***、***认可其已经与湘旭生公司进行结算，并确认尚余总款的2%未付，而***、***与文祥、禹红兵之间也仅对钢筋班组的方量、金额进行了结算，并未对文祥、禹红兵所做全部工程进行结算；另，虽然***、***在施工过程中确实向文祥、禹红兵支付过款项，且在诉讼过程中也因有关人员到相关部分反映而又再向文祥、禹红兵支付了50万元，但文祥、禹红兵所做工程的款项是否付清，双方也并未决算，双方可待承担对原告的付款义务后，再行结算，故其该项抗辩意见不能成立，其主张不予支持。

原告起诉要求被告支付所欠工程款1189367.80及自起诉之日至判决生效之日止，按照人民银行同期贷款利率计算的利息：对于原告所做工程的费用，根据文祥、禹红兵签名的《钢筋工程结算单》所载，尚有1689367.80元未付，扣除***在诉讼过程中支付给文祥、禹红兵，二人又付给杨军用于支付工资的50万元之后，尚余1189367.80元未付，庭审中，文祥、禹红兵对该金额亦未提出异议，故确认原告所做工程现尚余1189367.80元未予支付；对于利息，本案原、被告并未就逾期付款责任进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，对于逾期付款，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率进行计算；原告要求自起诉之日即2018年11月13日计算至判决生效之日止系其对自己权利的处分，不违反法律的规定，予以准许；根据前述阐述，应由湘旭生公司、***、***、文祥、禹红兵共同向原告支付尚欠的工程款1189367.80元及以该金额为基础、按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准、计算自2018年11月13日计算至判决生效之日止的利息。

至于丹寨移民局的责任问题：因丹寨移民局并非本案案涉工程的业主方，故其不应承担付款义务，原告要求其在欠付的工程款范围内承担责任的主张，不予支持。

综上所述，原告要求被告支付工程款1189367.80元及利息的诉请，予以支持；对于被告提出要求丹寨移民局在欠付的工程款范围内承担责任的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告文祥、禹红兵、***、***、贵州湘旭生工程有限责任公司在判决生效后30日内共同向原告杨军支付工程款1189367.80及利息（利息为以1189367.80元为本金、按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算自2018年11月13日起至判决生效之日止）；二、被告丹寨县金建投资发展有限责任公司在欠付工程款范围内对前述第一项付款义务承担责任；三、驳回原告杨军的其他诉讼请求。案件受理费20,004.00元，诉前财产保全费5,000.00元，共计25,004.00元，由被告文祥、禹红兵、***、***、贵州湘旭生工程有限责任公司承担。

本院二审期间，***、***提供了以下证据：1、《任务告知书》复印件，拟证明禹红兵完不成工程按60%结算；2、丹寨县2018年异地扶贫搬迁工程二号第9-3至21号楼8月进度报表、文祥报8月份工资单价表复印件，拟证明钢筋工单价为40元/平方米；3、结算单、承诺书、民工工资册复印件，拟证明杨军钢筋工的工资全部结清；4、承诺书复印件，拟证明签订以后无法完工，才准备退场；5、后期付款，拟证明从2018年10月5日禹红兵、文祥退场后支付了9287192元，退场前支付了16121986元，总计付款25481578元，***多支付2447446.27元。

经本院组织各方当事人质证，文祥、禹红兵认为证据1无原件核对，且与本案无关联性，证据2与本案没有直接的关系，不能达到上诉人的证明目的，证据3与本案没有关联性，证据4的真实性无异议，但对证明目的不予认可，证据5与本案无关，是单方报价，没有双方的结算。湘旭生公司对证据1的三性无异议，证据2只是文祥的一个进度报表，钢筋单价应该以湘旭生公司一审提交的与文祥签订的合同为准，证据3钢筋班组已经结算清楚，在一审已经提交了证据，证据序号第10号、第11号佐证，***与文祥、禹红兵钢筋劳务工程款已经确认支付完毕，证据4的真实性无异议，但这只是一个承诺书，并不是协议、证据5无异议。金建公司对证据1、2、3、4、5均无异议。杨军认为证据1、证据2对其没有约束力，证据3证明禹红兵、文祥发包给杨军的单价，高于上一家承包的单价是合理的，证据4、5与本案无关，对杨军也不具有约束力。丹寨县移民局未发表质证意见。经审查，本院认为，***、***提供的证据1、2、4、5与本案无关联性，本院不予采纳，证据3已经一审法院质证，不属二审新证据。

本院查明的事实与一审法院查明事实一致。另查明，案涉工程已于2019年1月竣工、验收并已备案和交付使用。金建公司已支付给湘旭生公司95%工程款，剩余5%质保金在3年内付清。杨军钢筋班组的农民工因欠付工资问题向相关部门上访，2019年1月19日，在丹寨县公安局，***、***与文祥、禹红兵就案涉工程钢筋班组完成总方量结算合计2512091.12元，文祥、禹红兵同时出具承诺书：“钢筋班组杨军产值按项目部认可金额2265648.00元，多出部分由文祥、禹红兵两人自行支付，与***无关（注：结算清楚后，不足部分由我们补足）。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定的“实际施工人”是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。杨军是案涉工程钢筋班组施工人，而钢筋施工属于案涉工程的一部分，因此，杨军符合上述司法解释规定的“实际施工人”。故上诉人***、***及湘旭生公司认为杨军不是案涉实际施工人的理由，不能成立，本院不予支持。

因***、***与文祥、禹红兵、杨军均系自然人，不具备施工资质，一审法院认定合同无效是正确的。因为杨军钢筋班组与文祥、禹红兵具有合同权利义务关系，双方结算的工程款对双方具有约束力，因文祥、禹红兵未按结算价款足额支付，应承担支付责任。虽然***、***与文祥、禹红兵双方对整个工程劳务价款未结算，但双方于2019年1月19日对钢筋班组部分的工程劳务已进行了结算，***、***已按双方结算的钢筋工程劳务款足额履行了支付义务。关于湘旭生公司、***、***应否对欠费工程款承担责任的问题。因本案争议工程是金建公司将工程发包给湘旭生公司，湘旭生公司将该工程劳务分包给***、***，***、***再转包给文祥、禹红兵，文祥、禹红兵再将钢筋制作工程分包给杨军，故根据合同相对性原理，杨军只能向与之签订合同的相对方文祥、禹红兵主张结算并要求支付工程款。因***、***及湘旭生公司不是案涉工程的发包方，杨军主张***、***承担连带责任，湘旭生公司在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。一审法院判决***、***和湘旭生公司共同向杨军支付工程款适用法律错误，予以改判。因一审判决发包方金建公司在欠付工程款范围内承担责任后，金建公司未提起上诉，视为服判，故该判项不予审查。

综上所述，***、***和湘旭生公司请求撤销一审判决的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销麻江县人民法院（2018）黔2635民初675号民事判决；

二、文祥、禹红兵在本判决生效后30日内共同向杨军支付工程款1189367.80元及利息（利息以欠付工程款1189367.80元为基数，自2018年11月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、丹寨县金建投资发展有限责任公司在欠付工程款范围内对上述付款义务承担责任；

四、驳回杨军的其他诉讼请求。

如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20004.00元，诉前财产保全费5000.00元，二审案件受理费20004.00元，共计45008.00元，由文祥、禹红兵负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　莉

审判员　龙集东

审判员　欧阳平

二〇二〇年一月十九日

法官助理罗维

书记员王嘉