丹寨县金建投资发展有限责任公司、贵州湘旭生工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

贵州省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）黔民申1396号

再审申请人（一审被告）：丹寨县金建投资发展有限责任公司。住所地：贵州省丹寨县金钟工业区管理委员会办公楼。

法定代表人：肖高能，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖强，贵州天合律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州湘旭生工程有限责任公司。住所地：贵州省凯里市苗族风情园******。

法定代表人：何廷峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：兰银龙，贵州维律律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：何昌燕，女，1967年11月28日出生，苗族，住贵州省丹寨县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：何昌淑，女，1970年12月4日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区，现住贵州省凯里市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨军，男，1985年2月3日出生，侗族，住贵州省榕江县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：文祥，男，1958年4月3日出生，苗族，住贵州省凯里市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：禹红兵，男，1968年11月1日出生，汉族，住贵州省榕江县。

被申请人（一审被告）：丹寨县水库和扶贫生态移民局。。住所地：贵州省丹寨县行政中心

法定代表人：龙永毅，局长。

再审申请人丹寨县金建投资发展有限责任公司（以下简称金建公司）、贵州湘旭生工程有限责任公司(以下简称湘旭生公司）因与被申请人何昌燕、何昌淑、杨军、文祥、禹红兵、丹寨县水库和扶贫生态移民局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民终2960号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金建公司申请再审称，（一）按照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定所确定的过错原则，湘旭生公司、何昌燕、何昌淑、文祥、禹红兵等人将案涉工程违法转包、分包，对于合同无效存在过错，一审判决认为过错方都应承担相应的责任没有任何错误。（二）二审判决适用法律错误。合同相对性原则适用的前提应当是合同合法有效，在合同无效的情况下，应当按照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条的规定，遵循谁有过错谁负责的原则，在本案中申请人没有任何过错，不应该承担责任。即使按照二审判决的思路，认为根据合同相对性原则，湘旭生公司、何昌燕、何昌淑不应当承担责任，那么也应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，将本案发回麻江县人民法院重审，而不是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定直接改判。如果二审法院坚持认为应当直接改判，也应当将金建公司排除在责任人之外。（三）二审判决金建公司在欠付工程款范围内承担责任，执行之后金建公司不可能再支付相应款项给湘旭生公司，湘旭生公司仍然是被变相执行了案涉款项，故湘旭生公司还需另行起诉何昌燕、何昌淑进行追偿，而何昌燕、何昌淑又要重新起诉文祥、禹红兵进行追偿，浪费司法资源，二审判决结果毫无意义。据此，金建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定申请再审。

湘旭生公司提交意见称，二审判决金建公司在欠付工程款范围内对杨军承担责任，实际上是判决金建公司将未付给湘旭生公司的工程质量保证金支付给杨军，严重侵害了湘旭生公司的合法权益。湘旭生公司已经与何昌燕、何昌淑结清了工程款，湘旭生公司未欠付杨军工程款，也与杨军无合同关系。二审判决扩大了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，突破合同相对性原则，导致本案判决的错误。

何昌燕、何昌淑提交意见称，其已经按照与文祥、禹红兵签订的协议全部支付了约定的钢筋劳务款，文祥签署《钢筋班组完成总方量表》并出具收据、《承诺书》予以确认。杨军的诉求得到支持的话，可能会有更多人进行效仿，恶意串通上家低价承包工程，再以高价转包给下家，然后违约并由下家通过诉讼让上家和其他人来承担工程款，该种情形不符合交易习惯、不合理、不合法，扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。

杨军提交意见称，金建公司认为二审判决该公司在欠付工程款范围内对杨军承担责任，适用法律错误，但适用法律错误不是案件发回重审的法定事由。金建公司是在尚未付清的工程款范围内承担责任，无论杨军对该付款责任是否存在权利或提起诉讼，金建公司都是需要支付的，只不过支付对象不同，二审判决结果并未增加金建公司的付款义务。请求驳回金建公司的再审申请。

湘旭生公司申请再审称，（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定所指的欠付工程款，是指发包人依据总承包合同而欠付施工总承包人的工程价款，也就是说实际施工人向发包人主张工程价款时，发包人在欠付施工总承包人价款的范围内，把本应支付给施工总承包人的价款直接支付给实际施工人，前提有两个1、发包人欠付施工总承包人工程款。2、施工总承包人欠付实际施工人工程款。本案中金建公司依约向湘旭生公司支付了95%的工程款，留存5%作为质保金，湘旭生公司亦按照约定向何昌燕、何昌淑支付了98%的工程款，留存2%的质保金未付，双方之间的工程款已经结清。而湘旭生公司与杨军没有合同关系，也从未欠付杨军工程款，二审判决金建公司在欠付工程款范围内承担责任，实际上是判决金建公司将未付给湘旭生公司的工程质量保证金直接支付给杨军，是对湘旭生公司权益的极大侵害。（二）金建公司预留的5%工程质量保证金属于湘旭生公司所有，二审判决已认定湘旭生公司对文祥、禹红兵所欠杨军的工程款不承担责任，但又以金建公司对一审判决服判未提出上诉为由，判决金建公司在欠付湘旭生公司的工程款范围内向杨军承担责任，自相矛盾，显然于法无据。（三）本案涉嫌虚假诉讼，即文祥、禹红兵借用实际施工人杨军的名义，以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定为由，提起以发包人金建公司及总承包人湘旭生公司为被告的诉讼，恶意损害湘旭生公司的合法权益。据此，湘旭生公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定申请再审。

金建公司提交意见称，金建公司尚欠湘旭生公司质保金为人民币1279.80万，案涉工程尚处于缺陷责任期内，并不符合支付条件，人民法院一旦强制执行，将给案涉工程质量保证造成隐患。二审判决认为一审判决未按照合同相对性原则判决，属于是对案件的基本事实认定有误的问题，二审应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定发回重审，二审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，认为一审法院适用法律错误，而将本案直接改判，导致出现了一个自相矛盾的判决。二审依据合同相对性原则剔除了湘旭生公司、何昌燕、何昌淑应当承担责任的范围，但如果湘旭生公司没有付款责任，杨军也就失去了行使代位求偿权去领取本来应当属于湘旭生公司的工程款的依据，一、二审判决认定金建公司没有任何过错，只需要在欠付工程范围内担责，但如果金建公司在强制执行中将工程款付给了杨军，将来必然不可能再支付给湘旭生公司，湘旭生公司相当于变相承担了责任，二审判决湘旭生公司不承担责任完全没有任何意义。

杨军提交意见称，（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，一、二审判决金建公司在欠付工程款范围内承担责任，证据充分，适用法律正确。（二）金建公司预留5%的质保金在实际支付给湘旭生公司之前，所有权属于金建公司，湘旭生公司对金建公司只享有债权，故湘旭生公司称该5%质保金属于其所有没有事实和法律依据。（三）湘旭生公司称本案涉及虚假诉讼没有任何事实依据。请求驳回湘旭生公司的再审申请。

本院经审查认为，申请人金建公司、湘旭生公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的事由分别提出再审申请，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”的规定，本院围绕申请人提出的再审事由进行了审查。

本案的焦点问题是，发包人金建公司是否应在欠付总承包人湘旭生公司5%的工程质量保证金的范围内对实际施工人杨军承担责任。

本院认为，根据金建公司和湘旭生公司签订的《建设工程施工合同》18.1的内容来看“工程竣工验收合格且完成结算审计后支付工程款至总工程款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，质保期满一年退还质保金的50%，质保期满二年退还质保金的50%。（含场平工程）”，故案涉质保金需至少满足质保期满一年后的条件才能退还，在二审质证笔录中建设方丹寨县水库和扶贫生态移民局表示工程竣工时间为2019年1月31日，验收后已经交付使用，二审亦查明案涉工程已于2019年1月竣工、验收并已备案和交付使用。故在二审判决于2020年1月19日作出时，已经基本达到金建公司可以向湘旭生公司部分退还质保金的条件，案涉质保金已经属于发包方欠付总承包方的工程款范围，二审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定判决金建公司在欠付工程款范围内向杨军承担付款责任有事实依据和法律依据。

关于金建公司提出的本案二审判决未发回一审法院重审，适用法律错误的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……”之规定，一审突破合同相对性原则，错误认定杨军诉请的工程款支付责任方包括与其没有合同关系的何昌燕、何昌淑、湘旭生公司，扩大适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的在违法转包和分包的工程中，实际施工人可以突破合同相对性的追责对象，故二审判决根据《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第二项的规定予以改判并无不当。

关于湘旭生公司主张二审判决变相让该公司承担责任，自相矛盾的问题。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定设置的初衷是考虑实际施工人特别是农民工在建设工程中往往作为弱势群体，应优先保障其合法要求支付工程款的权益，故特设置实际施工人可突破合同相对性原则要求发包方在欠付工程款范围内承担责任之权利，金建公司在合法占有湘旭生公司的质保金时就已经拥有了该笔款项的所有权，而湘旭生公司同时也拥有了在符合退还质保金条件下对金建公司的债权，故二审判决金建公司在欠付工程款范围内承担责任并未变相让湘旭生公司承担责任，而是对金建公司合法占有的质保金进行分配，二审判决结果并无不当之处。如因该质保金的支付致使湘旭生公司最终未能受偿，权益因此受到损害，其可另行与金建公司解决。

综上所述，金建公司、湘旭生公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回丹寨县金建投资发展有限责任公司、贵州湘旭生工程有限责任公司的再审申请。

审判长　张　宇

审判员　刘荟宇

审判员　周　朴

二〇二〇年十月二十九日

法官助理刘晟

书记员刘庭芳