贵州湘旭生工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔26民终716号

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州湘旭生工程有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市民族风情园A2栋2号3层。

法定代表人：何廷锋，公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：兰银龙，贵州天纬衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，苗族，1967年11月28日出生，贵州省丹寨县人，住丹寨县。

委托诉讼代理人（特别授权）：龙昌琼，贵州万木春（丹寨）律师事务所律师。

上诉人贵州湘旭生工程有限责任公司（以下简称：湘旭生公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院（2021）黔2636民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。并于2022年4月2日和4月12日公开进行庭询质证，上诉人湘旭生公司的委托诉讼代理人兰银龙，被上诉人***及委托诉讼代理人龙昌琼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

湘旭生公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第三项，并依法改判驳回被上诉人***全部诉讼请求，支持上诉人全部反诉诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实与理由：一、原审判决以单价548元/㎡计算工程款，属事实认定错误。理由：首先，2019年9月10日，湘旭生公司授权代表付兴勇与***、汪普华等人就涉案工程进行结算，并签订了《丹寨县2018易地扶贫搬迁工程2号地14-21号楼结算清单》和《丹寨县2018易地扶贫搬迁工程2号地1-13号、92、新增1-3号楼结算清单》，湘旭生公司与***确认分包给***的1-21号楼按“建筑面积*528元/㎡总金额”结算（其中，1-13号楼***以488元/㎡转包给汪普华，湘旭生公司按转包差价40元/㎡与***就汪普华施工面积进行结算）；且双方对以单价528元/㎡计算出的工程款总金额签字予以确认。再者，***在签订上述结算单当日，向湘旭生公司出具的承诺书中也明确“我系二地块1号-21号楼（除9-2号楼）劳务班组负责人，与贵州湘旭生工程有限责任公司签订的丹寨县2018年易地扶贫搬迁工程劳务施工合同，已按照合同约定以及提供的施工蓝图完成约定的施工内容，并与贵州湘旭生工程有限责任公司双方完成该项目的结算核算工作，双方无争议......”。另外，***在其提交一审法院的《民事起诉状》中陈述：“双方结算后，被告应该支付原告劳务款人民币57509840.28元，按照合同第三条第二款第（1）项的约定，被告从中扣留质保金人民币1725295.21元，其余劳务款已经如实发放给原告。”而其陈述的应支付的劳务费57509840.28元和质保金1725295.21元，就是上述两份结算清单中所确认的“建筑面积总金额”和“扣除3%质量保证金”分别相加所得。由此，***对双方结算清单中按“建筑面积*528元/㎡总金额”确认的工程款是认可的，依法已形成自认。而湘旭生公司提交的与***签订的《劳务班组施工承包合同》约定的合同单价亦为528元/㎡。故此，上述证据能相互印证且已形成证据闭环，本案工程结算清单确认的“建筑面积*528元/平米总金额”应作为确定双方工程款的依据。根据上述两份结算清单确定的工程款金额为，14-21#楼工程款为27376528.35元（27491029.52-268138.616+226037.44-72400），1-13#、9-2#、新增1-3#楼工程款为30386302.43元（30018810.76-282872.25+681163.92-30800），应付工程款合计为57，762，830.78元（包含质保金）。湘旭生公司已支付的工程款为58761209.11元，故超额支付的998378.33元为不当得利，***应当予以返还并承担资金占用利息。二、原审判决认为“质量保证金被划扣不属于***的原因造成，故湘旭生公司主张由***返还1290214.35元的诉请，本院不予支持”，无事实及法律依据。湘旭生公司将2018年搬迁工程金钟安置点项目工程中的基础及主体劳务工程分包给***。***承接该劳务工程后又将2018年搬迁工程9-3#、14#至21#楼的基础及主体劳务工程转包给文祥、禹红兵。文祥、禹红兵又将所承包劳务工程的钢筋劳务转包给杨军施工。由于杨军未能获得剩余工程款，遂将文祥、禹红兵、***、何昌淑、湘旭生公司、金建公司诉至人民法院，要求支付剩余工程款。法院最终判决文祥、禹红兵共同向杨军支付工程款1189367.8元及利息；金建公司在欠付工程款范围内承担责任。因金建公司尚欠湘旭生公司工程质保金未付，于是麻江县人民法院于2020年8月20日对金建公司强制执行，并从金建公司银行账户上扣划湘旭生公司质保金1290214.35元（其中：缴款金额1250916.35元；执行费14294元；案件受理费20004元；保全费用5000元）。2021年1月12日，金建公司向湘旭生公司发函（金建司函【2021】2号），确认被扣划的上述案件款，属于湘旭生公司所有的涉案工程质量保证金，并在其应退还给湘旭生公司工程质量保证金中扣除。另外，杨军一案在诉讼期间，***向湘旭生公司出具承诺书，承诺：“对此次施工中的劳务进度款纠纷与贵州湘旭生工程有限责任公司没有责任，是本人与施工班组的合同纠纷责任，本人愿承担此次劳务款纠纷的法律责任”；2019年9月10日，湘旭生公司与***签订结算单后，同日，***又向湘旭生公司出具承诺书，再次承诺：“收到贵州湘旭生工程有限责任公司拨付的尾款后（约定的质量保证金不含在尾款内），该资金将及时足额发放到工人手中，因工资发放不到位以及其他原因引起的纠纷，由本人全权承担因此引起的相关法律责任，与贵州湘旭生工程有限责任公司无关”。基于以上事实，麻江县人民法院扣划了湘旭生公司在金建公司的质量保证金，造成湘旭生公司损失1290214.35元，***存在重大过错，基于合同相对性及***的承诺，***依法应当予以赔偿。三、原审判决以《劳务班组施工承包合同》无效以及湘旭生公司作为总包方违法转包后仍应承担安全施工责任为由，驳回湘旭生公司要求***承担因安全事故湘旭生公司为其代付20万元赔偿款的诉讼请求，于法无据。根据《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”同时根据《劳务班组施工承包合同》第六条第2点的约定：“（1）民工工伤保险和民工人身意外险乙方全权负责，由贵州湘旭生工程有限责任公司先其垫付，从乙方劳务费中扣除，在务工期间民工发生的一切意外事故与贵州湘旭生工程有限责任公司无关。”因***及其下属施工队安全管理不到位，于2018年10月导致施工现场发生安全事故，2019年9月24日湘旭生公司授权代表赵启兰与***等人签订《协议书》，约定由湘旭生公司代***等人赔付20万元，签署的结算单不包含上述费用。故此，该安全事故赔偿款20万元***应当支付给湘旭生公司。

***辩称：一、一审判决工程单价以548元/㎡计算工程款，系认定事实清楚，依法应予维持。理由如下：（一）双方在《丹寨2018易地扶贫搬迁工程2号地14-21号楼结算单》中结算的单价为528元/㎡是一个虚假的价格，真正的单价是548元/㎡，有上诉人湘旭生公司的监事何廷莎（曾用名：何桉荣）在庭前多次与***电话沟通，其一直都承认工程单价是548元/㎡，并不是528元/㎡，同时也解释了为什么在《丹寨2018易地扶贫搬迁工程2号地14-21号楼结算单》上会出现528元/㎡这样一个虚假价格，原因是因为当时除了原告一个承包方外还有其他承包方，要统一承包价格，其他承包人才没有意见，虽然在该结算清单上出现528元/㎡，但实际私下湘旭生公司一直都是按照***提交双方签订的《建设工程施工合同》中约定以548元/㎡的单价计算工程款给***的。（二）湘旭生公司认为***构成自认涉案工程单价是528元/㎡，这不是事实，***在一审开庭前已经另行提交了一份《变更上诉请求申请书》对该部分事实进行变更。（三）湘旭生公司提交的《劳务班组施工承包合同》系一份虚假合同，真正合同是***这份，合同约定工程单价以548元/㎡计算工程款。二、一审法院判决发包方金建公司被划扣的质量保证金不应当由***向湘旭生公司返还是具有事实及法律依据的。该质量保证金被划扣是因生效判决确认由文祥、禹红兵支付杨军工程款1189367.8元及利息，金建公司在欠付的工程款范围内承担责任，所以质量保证金被划扣不属于***的原因造成。三、一审法院判决不支持湘旭生公司主张***返还20万元的代付款正确。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告湘旭生有限公司向原告支付劳务费1942234.36元，并自2019年11月1日起以尚欠劳务费为限，按年利率3.85%计算逾期利息至全部劳务费付清之日止；2、本案案件受理费由被告承担。

贵州湘旭生工程有限责任公司向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告***向反诉原告贵州湘旭生工程有限责任公司给付代偿款1290214.35元，并支付从2020年8月20日截止2021年2月31日的利息52018.93元，2021年8月31日之后的利息以1290214.35元为基数按年利率3.85%计算至反诉被告代偿款给付完毕之日止；2、判令反诉被告***向反诉原告贵州湘旭生工程有限责任公司退还工程款998378.33元，并支付从2021年2月9日截止2021年8月31日的利息21781.29元，2021年8月31日之后的利息以998378.33元为基数按年利率3.85%计算至反诉被告退还工程款给付完毕之日止；3、判令反诉被告***支付反诉原告贵州湘旭生工程有限责任公司安全事故代偿款20万元；4、本案本诉及反诉的诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2018年2月6日，丹寨县金建投资发展有限责任公司作为发包人与湘旭生公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由湘旭生公司采取EPC总承包模式承建丹寨县2018年易地扶贫搬迁工程。其间，湘旭生公司以包工不包料的形式将案涉工程的基础及主体劳务工程分包给***，并于2018年2月3日签订《劳务班组施工承包合同》，该合同约定工程按施工图标注建筑面积含基础孔桩开挖、现浇混凝土、砌筑标砖、模板钢筋安装、内墙抹灰刮瓷、外墙刮瓷刷漆、水电安装等内容。合同约定工程施工价格为以实际结算面积按照单价548元/㎡计算。***在承包项目工程施工期间，又将案涉工程中的1号至13号楼以单价488元/㎡分包给案外人汪普华，随后***以同样价格将案涉工程的14号至21号楼分包给文祥、禹红兵进行实际施工，期间由于施工发生纠纷，文祥、禹红兵于2018年10月4日被湘旭升公司和***清退出场。在案涉工程施工期间，湘旭升公司将9-2号楼以及新增的2A-1-2-3号楼以518元/㎡的单价另行与汪普华签订施工合同，由汪普华完成施工建设。

2019年9月10日，湘旭升公司与***、汪普华就案涉工程的1号至21号楼实际施工面积进行结算，双方确认完成的实际施工面积为100522.96㎡。同年9月19日，湘旭升公司与汪普华就9-2号楼以及新增的2A-1-2-3号楼实际施工面积进行结算，双方确认完成的实际施工面积为8559.3㎡。因***与汪普华之间的分包合同关系，湘旭升公司在支付工程款时一并向***和汪普华支付。截止2021年2月9日，湘旭升公司向汪普华和***共计支付工程款58761209.11元。

另查明，在***分包给文祥、禹红兵施工的部分工程中，文祥、禹红兵又将工程的钢筋部分分包给杨军，在施工完成后文祥、禹红兵未向杨军支付工程款，于是杨军以工程发包方金建公司、承包方湘旭升公司、分包人***、文祥、禹红兵作为被告诉至人民法院，经一二审审理并判决文祥、禹红兵支付杨军工程款1189367.8元及利息，金建公司在欠付的工程款范围内承担责任。案件生效并进入执行程序后，因金建公司尚有案涉工程的质量保证金未完全向承包方支付，故人民法院对质量保证金中的1290214.35元（含利息、案件受理费、执行费、保全费）进行划扣。之后金建公司函告湘旭升公司，所划扣的款项在未付的质量保证金中予以抵扣。在施工过程中因发生事故造成工人死亡和伤残等情况，湘旭升公司、***与受害人协商达成赔偿协议后，双方共同向受害人支付赔偿款，其中***出具两份收条，确认湘旭升公司代***支付的赔偿款金额为71万元。2019年9月24日，在抢抓1号-13号楼施工工期中又造成发生安全事故，经协商，由汪普华向受害人支付60万元，湘旭升公司代付20万元。后原、被告因对于合同中约定的工程单价以及结算的实际工程面积和赔偿款的承担存在争议，故引发本次诉讼。

一审法院认为：本案的争议焦点是：1、如何确认原、被告之间的工程款金额；2、发包方被划扣的质量保证金是否应当由***向湘旭升公司返还；3、施工过程中发生安全事故由湘旭升公司支付的20万元是否应当由***返还。

关于原、被告之间工程款的确认问题。湘旭升公司作为丹寨县2018年易地扶贫搬迁工程的总承包人，将部分案涉工程以劳务班组承包之名进行违法转包，因此双方之间签订的《劳务班组施工承包合同》属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合双方合同约定的单价548元/㎡和518元/㎡对应的工程面积100522.96㎡和8559.3㎡，故工程款总计应为59520299.48元。而湘旭升公司所支付的工程款总额为58761209.11元，尚欠759090.37元工程款未付。因从湘旭升公司提交的证据中证实汪普华承诺应获得工程款部分已经结清，故剩余工程款应由湘旭升公司向***支付。因签订的施工合同无效，故***要求支付利息的主张，不予支持。对于湘旭升公司主张湘旭升公司与***约定的合同单价应当以528元/㎡计算的理由。从庭审中***的陈述以***提交的《劳务班组施工承包合同》来综合判断，采信***关于工程单价为548元/㎡的主张。而对于***主张实际完成的工程面积为109082.26的理由，因没有证据证明，不予支持。

关于发包方金建公司被划扣的质量保证金是否应当由***向湘旭升公司返还问题。该质量保证金被划扣是因生效判决确认由文祥、禹红兵支付杨军工程款1189367.8元及利息，金建公司在欠付的工程款范围内承担责任。质量保证金被划扣不属于***的原因造成，故湘旭升公司主张由***返还1290214.35元的诉请，不予支持。

关于在施工过程中发生安全事故由湘旭升公司支付的20万元是否应当由***返还问题。因违法转包的《劳务班组施工承包合同》属无效合同，合同约定的条款不应具备法律效力。并且在2019年9月24日发生的安全事故，经总承包方湘旭升公司和分包人***、汪普华协商，由汪普华向受害人支付60万元，湘旭升公司代付20万元。湘旭升公司作为总包单位，违法转包之后应当对工程的安全施工仍承担相应赔偿义务。故湘旭升公司的该项主张，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州湘旭生工程有限责任公司于判决生效之日起三十日内支付***工程款759090.37元。二、驳回***的其他本诉诉讼请求。三、驳回贵州湘旭生工程有限责任公司全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费17965元，由***承担12965元，贵州湘旭生工程有限责任公司承担5000元；反诉案件受理费25699元，由贵州湘旭生工程有限责任公司承担。

二审期间，上诉人提交了以下证据，何昌江的户口本，***出具的收条，以及何昌江银行转账凭证，拟证实2018年9月26日何昌江代表上诉人向***支付涉案工程款1000000元，该证据因会计失误，未向一审提供,该款系多支付工程款，现要求***退还。经质证，***认可收到该款，但认为系赶工程何昌江和上诉人对其的奖励。对此因系何昌江直接支付给***的款项，何昌江（另案被关押）不是本案当事人，对该款本院不予审查。

被上诉人***提交了以下证据：1．***与何廷莎（曾用名：何桉荣）录音文本3页；2．光盘一张；3．录音文本1页，拟证明：1、《丹寨2018易地扶贫搬迁工程2号地14-21号楼结算单》上的528元/㎡是一个虚假的单价，真实的单价是548元/㎡的事实。2、湘旭生公司主张***返还20万元的代付款，与***无关。

经法庭组织双方质证，上诉人不予认可，认为：1、无法确定录音是否为何廷莎（曾用名：何桉荣）本人；2、公司未授权何桉荣代表公司与***结算，其行为不能代表公司；3、该份证据属于非法证据；4、通话内容无法证明***的待证事实。对上述证据因上诉人委托代理人不认可，庭审也无法分辨通话相对人是谁，故对上诉证据不予采信。

二审另查明，湘旭升公司的法定代表人何廷锋与***系亲姑侄关系，案外人何昌江与***系亲兄妹关系。

二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。案经多次调解未果。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据该规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方的请求和答辩，本案二审争议焦点为：1、案涉工程价款一审按单价548元/㎡计算是否有依据；2、上诉人湘旭升公司被抵扣的质量保证金是否应当由***返还；3、施工过程中发生安全事故由湘旭升公司支付的20万元是否应当由***返还。

对第一个焦点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合庭审中***的陈述以及***提交的《劳务班组施工承包合同》原件，应采信***关于工程单价为548元/㎡的主张。因***与上诉人法定代表人之间系亲姑侄关系，在涉案工程完工后，按人之常理，***不可能会自降单价进行结算，故对***陈述双方实际一直按合同约定的548元/㎡单价支付工程款以及结算时按528元/㎡是为了上诉人统一应对其他分包人的陈述，具的高度可能性，应推定该事实存在。一审对单价认定正确，本院予以支持。对上诉人该上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。对一审认定的涉案工程款总计应为59520299.48元。湘旭升公司所支付的工程款总额为58761209.11元，尚欠***759090.37元工程款未付，本院予以确认。

对第二个焦点即上诉人湘旭升公司被抵扣的质量保证金是否应当由***返还；本院认为，根据合同相对性，《劳务班组施工承包合同》的合同相对人是湘旭升公司和***，***承包该工程后，对其承包期间因纠纷造成湘旭升公司被抵扣的质量保证金，应由***返还，***可依据与其下一手合同主张权利。故湘旭升公司主张由***返还1290214.35元的诉请，应予支持，对其请求的利息，因其违法分包有过错，不予支持。一审认定不当，本院予以纠正。

对第三个焦点即施工过程中发生安全事故由湘旭升公司支付的20万元是否应当由***返还的问题。因双方庭审提交的据此返还的协议书不一致，且协议中另一方涉及案外人汪普华等人，协议约定不明。同时，湘旭升公司作为总包单位，违法转包之后应当对工程的安全施工仍承担相应赔偿义务。故湘旭升公司该上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，不成立部分，应予驳回；一审判决认定事实不清，导致判决不当，依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持丹寨县人民法院（2021）黔2636民初290号民事判决第一、二项即“一、贵州湘旭生工程有限责任公司于判决生效之日起三十日内支付***工程款759090.37元；二、驳回***的其他本诉诉讼请求”。

二、撤销丹寨县人民法院（2021）黔2636民初290号民事判决第三项即“三、驳回贵州湘旭生工程有限责任公司全部反诉诉讼请求”。

三、***于本判决生效之日起三十日内退还湘旭生工程有限责任公司被代偿款1290214.35元。

四、驳回贵州湘旭生工程有限责任公司其他反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费17965元，由***承担12965元，贵州湘旭生工程有限责任公司承担5000元；反诉案件受理费25699元，由***承担15600元，贵州湘旭生工程有限责任公司承担10099元。

二审案件受理费25699元，由***承担15600元，贵州湘旭生工程有限责任公司承担10099元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琴

审 判 员　　王山地

审 判 员　　罗　惠

二〇二二年五月九日

法官助理　　隆秋月

书 记 员　　赵艳萍