贵州湘旭生工程有限责任公司、某某二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1220号

上诉人（一审原告）：贵州湘旭生工程有限责任公司。住址：贵州省凯里市迎宾大道49号御泉居7号4层408号，统一社会信用代码：91522600MA6DMUQY5B。

法定代表人：何廷锋，系该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：兰银龙，贵州维律律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**，男，1985年2月3日出生，侗族，住贵州省榕江县。

委托诉讼代理人（一般授权）：张德金，贵州洲联合律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**，男，1958年4月3日出生，苗族，住贵州省凯里市。

被上诉人（一审被告）：禹红兵，男，1968年11月1日出生，汉族，住贵州省榕江县。

一审第三人：丹寨县金建投资发展有限责任公司。住址：贵州省丹寨县金钟工业区管委会办公楼，统一社会信用代码91522636584101920B。

法定代表人：肖高能，系公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：廖强，贵州天合律师事务所律师。

上诉人贵州湘旭生工程有限责任公司（以下简称“湘旭生公司”）因与被上诉人**、**、禹红兵、一审第三人丹寨县金建投资发展有限责任公司（以下简称“金建公司”）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省麻江县人民法院（2020）黔2635民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人湘旭生公司上诉请求：1、依法撤销贵州省麻江县人民法院（2020）黔2635民初518号民事判决，并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“质保金属于发包方欠付总承包方的工程款范围”，属认定事实错误，依法应予纠正。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：“建设工程质量保证金（以下简称质保金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”由此可知，质保金是为了防止工程在质量保证期内出现质量问题能及时进行维修而设立。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还质保金。质保金是从应付工程款中预留，用以保证承包人按建设工程施工合同履行保修义务的资金，不属于工程款。在建设工程中，该项资金已经特定化为质保金，质保金与工程款是两个完全不同的概念，在定义及用途上有着本质区别，不能一概而论。就本案而言，金建公司预留的质保金的所有权人是湘旭生公司，只是湘旭生公司依约将质保金交给金建公司占有，其本身并不属于欠付的工程款，该质保金在未有工程缺陷情况下质保期届满后应当全额返还湘旭生公司，湘旭生公司才是质保金的所有权人。因此，质保金不属于欠付工程款的范畴，一审认定该事实错误，依法应予纠正。二、一审法院认为“冻结金建公司在贵州银行的账户存款1228665.80元登记在金建公司名下就属于可执行财产”，没有事实及法律依据。如前所述，一审法院冻结金建公司在贵州银行的账户存款1228665.80元是涉案工程的质保金，其所有权人本身就是湘旭生公司。贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民终2960号民事判决认定：“关于湘旭生公司、何昌燕、何昌淑应否对欠付工程款承担责任的问题。因本案争议工程是金建公司将工程发包给湘旭生公司，湘旭生公司将该工程劳务分包给何昌燕、何昌淑，何昌燕、何昌淑再转包给**、禹红兵，**、禹红兵再将钢筋制作工程分包给**，故根据合同相对性原理，**只能向与之签订合同的相对方**、禹红兵主张结算并要求支付工程款。因何昌燕、何昌淑及湘旭生公司不是案涉工程的发包方，**主张何昌燕、何昌淑承担连带责任，湘旭生公司在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。一审法院判决何昌燕、何昌淑和湘旭生公司共同向**支付工程款适用法律错误，予以改判。”既然生效判决已认定湘旭生公司对欠付**的工程款不承担责任，那么又以金建公司未上诉、视为服判为由判决金建公司在欠付的工程款范围内向**承担支付工程款的责任，显然自相矛盾，于法无据。因为要求金建公司向**支付工程款，实际上是将湘旭生公司的质保金支付给**，对湘旭生公司的权利造成极大侵害。既然湘旭生公司不承担支付工程款的责任，但又将其合法权利让与他人，显然缺乏理据，依法不能成立。故，一审法院认为“冻结金建公司在贵州银行的账户存款1228665.80元登记在金建公司名下就属于可执行财产”，没有事实及法律依据。三、本案涉嫌虚假诉讼，即**、禹红兵借用实际施工人**名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人金建公司及总承包人湘旭生公司为被告的诉讼，恶意损害湘旭生公司的合法权益。普遍的建设工程关系中，上游的承发包之间约定的工程单价高于或等于下游的分包商间约定的单价，下游单价绝对不会比上游单价高。也就是说，下游单价高于上游单价的，衔接于上下游间的承包方不但赚不到差价，还将亏损支付下游分包商工程款，显然与常理不符。本案中，何昌燕、何昌淑转包给**、禹红兵的钢筋劳务单价按40元/㎡计算，双方经结算的涉案工程钢筋劳务工程款为2265648元。而**、禹红兵分包给**的钢筋劳务价格为正负零以下按钢筋750元/吨计算，正负零以上按45元/㎡计算，结算的工程价款为3449367.8元。二者之间相差的工程款有1183719.8元之巨，有违常理。其次，**、禹红兵因施工不力，违约严重，已被清退出场。二人对工程造成的损失是巨大的，退场时二人自愿按已完工程量的60%进行结算。也就是说，**、禹红兵对案涉工程的工程款无法再继续主张权利。再次，**是**、禹红兵组织施工的钢筋班组包工头，双方关系密切且与禹红兵是老乡关系。故（2019）黔26民终2960号案涉嫌虚假诉讼，即**、禹红兵借用实际施工人**名义，以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款为名，提起以发包人金建公司及总承包人湘旭生公司为被告的诉讼，恶意损害湘旭生公司的合法权益。综上所述，一审认定事实错误，导致一审判决不公。湘旭生公司及何昌燕、何昌淑均不承担向**支付工程款的责任，一审法院冻结金建公司在贵州银行的账户存款1228665.80元是湘旭生公司的质保金，对该款项的执行损害了湘旭生公司的合法权益。恳请二审法院在查明本案事实的基础上，依法撤销一审判决并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。

被上诉人**辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一二审案件受理费由上诉人承担。事实及理由：1、丹寨县金建投资发展有限责任公司留存作为工程质保金的尚未支付的工程款是否属于欠付工程款，不属于该执行异议之诉审查范围，而且据以执行的生效法律文书已经过黔东南州中级人民法院二审、贵州省高级人民法院再审审查予以维持，确认丹寨县金建投资发展有限责任公司留存作为工程质保金的尚未支付的工程款属于欠付工程款。上诉人上诉称该质保金不属于欠付工程款，理由不成立。2、麻江县人民法院执行裁定是冻结丹寨县金建投资发展有限责任公司在贵州银行账户内的存款1228665.8元，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；”的规定，该存款的所有权人为丹寨县金建投资发展有限责任公司，丹寨县金建投资发展有限责任公司作为生效判决的债务人，人民法院依法对该财产采取执行措施，执行行为合法，上诉人认为该财产不属于可执行财产，其主张没有事实和法律依据。3、**起诉的建设工程施工合同纠纷案件已经生效，并且被答辩人申请再审也被驳回，其称**起诉的案件为虚假诉讼，明显没有事实依据。4、据以执行的生效判决早已经实现，上诉人上诉要求判决停止执行已经没有实质意义。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予二审维持。

一审第三人金建公司述称，第三人目前尚未支付的1279.8万元性质是质保金。本案强制执行所依据的（2019）黔26民终2960号民事判决确有错误。麻江县人民法院作出的（2020）黔2635执105号执行通知书和（2020）黔2635执105号之一执行裁定书以及目前对第三人采取的强制执行措施加重了第三人的执行责任，但本案一审判决对此事实没有进行任何审查。关于湘旭生公司在上诉状中提出案涉虚假诉讼一事，第三人认为确有疑点。本案还在二审审理的过程中，麻江县人民法院执行局就将案涉标的处分给了**，这是严重的程序违法行为。应当采取执行回转措施，以保护案涉各方的合法权利，待执行异议之诉结束后，再根据最终判决作出相应的执行裁定。

被上诉人**、禹红兵均未作二审答辩。

湘旭生公司向一审法院起诉请求：1、确认麻江县人民法院冻结第三人金建公司在贵州银行的存款1,228,665.80元系预留的工程质量保证金，尚未具备支付条件，不得执行上述冻结款项;2、本案诉讼费用由上列被告承担。

一审法院认定事实：为建设丹寨县2016-2020年易地扶贫搬迁（扶贫生态移民）工程项目(以下称2018年搬迁工程)，丹寨县人民政府于2015年9月2日以第三人金建公司作为业主对该工程进行招投标，2018年2月6日，以金建公司为发包人、湘旭生公司为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由湘旭生公司采取EPC总承包模式承建2018年搬迁工程,该合同第六条“合同价款与支付”第18.1特别约定：“双方约定的工程款支付的方式和时间为：按月完成的工程量支付进度款，即每月月初支付上月完成工程量的80%（完成工程量以跟踪审计量为准），工程竣工验收合格且完成结算审计后支付工程款至总工程款的95%，剩余5%作为质量保证金，质保期满一年退还质保金的50%，质保期满二年退还质保金的50%。（含场平工程）”。其间，湘旭生公司与案外人何昌燕签订《劳务班组施工承包合同》，以包工不包料的形式将2018年搬迁工程金钟安置点项目工程中的基础及主体劳务工程分包给案外人何昌燕、何昌淑，二人承接该劳务后又与**、禹红兵签订《合作协议》，约定四人合作承接2018年搬迁工程劳务总包。2018年6月28日以**、禹红兵为甲方、**为乙方签订《（钢筋）分项工程承包协议书》，将丹寨县2018年易地扶贫搬迁项目（2号地块）的14-21号楼及9号楼的2单元、3单元的钢筋分项工程、人工费部分分包给**，之后，**即组织人员进场施工。由于未支付工程余款，**将**、禹红兵、何昌燕、何昌淑、湘旭生公司、丹寨县水库和扶贫生态移民局、金建公司遂诉至该院,该院于2019年9月20日作出（2018）黔2635民初675号民事判决，何昌燕、何昌淑、湘旭生公司不服提起上诉，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（以下简称州中院）在二审期间查明案涉工程已于2019年1月竣工、验收并已备案和交付使用。2020年1月19日，州中院作出终审判决：一、撤销麻江县人民法院（2018）黔2635民初675号民事判决；二、**、禹红兵在本判决生效后30日内共同向**支付工程款1,189,367.80元及利息（利息以欠付工程款1,189,367.80元为基数，自2018年11月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、金建公司在欠付工程款范围内对上述付款义务承担责任；四、驳回**的其他诉讼请求。金建公司、湘旭生公司不服终审判决，向贵州省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审，省高院于2020年10月19日裁定驳回金建公司、湘旭生公司的再审申请。2020年4月8日，**向该院申请强制执行，该院依法冻结了第三人金建公司贵州银行存款1,228,665.80元，同年5月6日原告湘旭生公司提出执行异议，该院于5月18日裁定驳回，6月1日，湘旭生公司以**、**、禹红兵为被告，金建公司为第三人，向该院提起案外人异议之诉,请求判如所请。另查明，2019年12月5日，审核单位四川华慧工程造价咨询有限公司对湘旭生公司以EPC方式总承包的丹寨县2018年易地扶贫搬迁工程结算造价进行审定，审定结算造价为511,919,145.11元，建设单位金建公司、施工单位湘旭生公司、监理单位贵州天邦建设项目管理有限公司予以认可。同时，质保金按工程款的5%计算为25,595,957.26元,50%质保金为12,797,978.63元。

一审法院认为，依据湘旭生公司与金建公司签订的《建设工程施工合同》18.1：“……工程竣工验收合格且完成结算审计后支付工程款至总工程款的95%，剩余5%作为质量保证金，质保期满一年退还质保金的50%，质保期满二年退还质保金的50%。（含场平工程）”约定，案涉质保金至少满足质保期满一年后的条件才能退还，而案涉工程已于2019年1月竣工、验收并已备案和交付使用，到该院2020年4月8日立案执行时，质保期已满一年，该质保金已经属于发包方欠付总承包方的工程款范围，即已经达到金建公司向湘旭生公司退还50%质保金即12,797,978.63元的条件，且该院冻结的金建公司在贵州银行存款1,228,665.80元没有超出50%质保金的限额，已具备支付的条件。其次，根据黔东南州中级人民法院（2020）黔26民终2960号民事判决确定的内容，第三人金建公司负有在欠付工程款范围内承担向**付款的义务，是执行案件的被执行人，该院冻结其在贵州银行的账户存款1,228,665.80元是登记在金建公司名下，属于可执行财产范围，故该院（2020）黔2635执105号之一执行裁定书采取的冻结措施并无不当。综上，原告湘旭生公司请求确认该院冻结第三人金建公司在贵州银行的存款1,228,665.80元系预留的工程质量保证金，尚未具备支付条

件不得执行的理由不成立，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决：驳回原告贵州湘旭生工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费15,858.00元，由原告贵州湘旭生工程有限责任公司承担。

二审期间各方均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案系作为案外人湘旭生公司提起的执行异议之诉，湘旭生公司应就其对案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益加以举证证明。但从本案审理查明情况来看，一审法院在强制执行程序中所依据的法律文书是本院另案作出的（2020）黔26民终2960号生效民事判决。故作为业主发包人的金建公司，基于前述生效民事判决，应在欠付工程款范围内对民事判决书中其他判项确认的上述付款义务承担责任。具体理由如下：

其一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第二十五条明确规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；”，故金建公司所属银行账户的资金，应认定系属金建公司的资金。其二，金钱作为种类物，具有通过交付即完成所有权转移的特点，一般情况下，谁占有金钱谁就取得金钱的所有权。在未设立金钱质押（比如账户特定化、资金特定化）等情形下，金建公司其自有银行账户上的资金，并非可等同于湘旭生公司上诉所主张的系属某一特指建设工程项目的质保金。

据此，一审麻江县人民法院执行工作部门依据本院另案作出的前述（2020）黔26民终2960号生效民事判决所进行的对金建公司的银行账户予以冻结并扣划的强制执行措施，完全符合民事案件执行程序规定。因此，上诉人湘旭生公司的上诉请求于法无据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人湘旭生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15858元，由上诉人贵州湘旭生工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　莉

审判员　龙集东

审判员　罗　维

二〇二一年四月二十七日

书记员　吴光耀