某某、威宁县森达建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔05民终3407号

上诉人（原审原告）：周文，男，1978年5月18日生，汉族，小学文化，住云南省昆明市,联系。

委托诉讼代理人（特别授权）：朱彦红，云南南博律师事务所律师。执业证号15301200910593100。

被上诉人（原审被告）：威宁县森达建筑工程有限公司。住所贵州省威宁彝族回族苗族自治县六桥街道明珠苑F栋一单元。统一社会信用代码91520526MH6DM0BF2D。

法定代表人：马栩潇，经理。联系。

委托代理人（特别授权）：谢福荣，贵州草海律师事务所律师。执业证号15224199410873272。

原审第三人：威宁彝族回族苗族自治县大街乡人民政府，住所威宁县大街乡。

法定代表人：马相，乡长。

原审第三人：威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司，住所威宁县草海镇建设东路23号，统一社会信用代码91520526215610244P。

法定代表人林科远，经理。

委托代理人（特别授权）：徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。

上诉人周文因与被上诉人威宁县森达建筑工程有限公司（以下简称森达公司）、威宁彝族回族苗族自治县大街乡人民政府（以下简称大街乡政府）、原审第三人威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司（以下简称国营建筑公司）合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初310号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

周文向本院上诉请求：1.依法撤销威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初310号民事判决书。2.判令森达公司立即支付所欠周文款项1911063.73元，并支付违约金1000000元，共计人民币2911063.73元。3.由森达公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序严重违法，严重损害了周文的合法权益，依法应予以撤销，并依法改判，理由如下：一、原审判决程序严重违法。1.原审法院在审理本案过程中违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一百六十一条关于中止诉讼和简易程序三个月审限的规定，在本案没有法定中止诉讼事由的情况下，违法裁定中止诉讼，且该中止诉讼裁定书在其作出后九十日才送达给周文。虽然原审法院在中止诉讼裁定书上写明“森达公司以大街乡政府已向法院另案起诉周文借支的款项一案，本案的审理应以另案处理结果为依据为由向原审法院申请将本案中止审理”，事实上，大街乡政府根本没有起诉周文，且原审法院也未受理过大街乡政府起诉周文的案件，也就是说原审法院在“另案”不存在的情况下，就违法裁定中止诉讼。2.在本案一审过程中，存在领导干部违法干预本案审理的重大嫌疑，其行为明显违反了《人民法院落实<领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定>的实施办法》之规定。二、周文与森达公司签订的《合作协议》真实、合法、有效，对双方均具有法律约束力。原审判决没有法律依据免除森达公司的付款义务。1.周文与森达公司签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，且不存在无效或可撤销的法定情形，该协议对双方均具有法律约束力。按照合同约定，森达公司应在2017年4月30日前向周文付清763万元款项，但森达公司至今尚欠周文款项1911063.73元未付，其行为已构成严重违约。原审判决既已认定森达公司未按约支付全部款项确已违约，但又认定森达公司在收到大街乡政府的扣缴通知后将剩余款项支付给大街乡政府的行为不应认定为违约，原审法院的认定明显前后矛盾。在合作协议依然合法有效的前提下，森达公司依然负有按约定支付周文全部款项的义务，除非该合作协议被认定无效或被终止。2.周文与森达公司所签订《合作协议》的双方当事人是周文和森达公司，就该协议而言，大街乡政府应属于第三人，根据合同法的基本原则，合同具有相对性，在双方未进行其他约定的情况下，该协议的权利义务主体仅限于周文和森达公司，与大街乡政府无关，在该协议未被撤销或者确认无效的情况下，双方应相互遵守合同约定，原审法院在审理过程擅自突破合同相对性原则，利用该协议外的第三人免除协议中森达公司付款义务显然无事实根据和法律依据。三、周文与大街乡政府签订的《大街乡小集镇基础设施建设回购协议书》（以下简称“回购协议”）真实、合法、有效，对双方均具有法律约束力，双方在回购协议书中已明确大街乡政府的回购金额为7029016.69元，大街乡政府单方扣除1911063.73元的行为没有法律依据和合同约定，其扣款行为不合法。1.回购协议已明确大街乡政府回购金额为7029016.69元，且该金额是经评审中心评审的结果，该债务金额是双方共同认可的，该约定对大街乡政府具有法律约束力，其无权单方扣除该回购债务的部分或全部金额。2.周文与大街乡政府在回购协议第三条中约定“评审在内的道路铺油和小广场建设资金为财政资金，原则上由甲方（大街乡政府）全部收回，鉴于乙方（周文）提出在垫资基础设施建设中产生的资金成本、规划测量费用以及所订购的绿化树木、行道砖等不在评审计价范围，双方商定暂搁置待协商”，双方已明确道路铺油和小广场建设资金不在7029016.69元回购金额中扣除，不予扣除的原因已明确为周文在垫资基础设施建设中产生的资金成本、规划测量费用以及所订购的绿化树木、行道砖等不在评审计价范围内，至于扣除与否、扣除多少等问题双方已商定暂搁置待协商。大街乡政府应遵守双方的约定，其无权单方扣除道路铺油和小广场建设的款项。如果大街乡政府欲收回该部分款项的话，其要么与周文协商一致，经周文同意后方可扣除，要么大街乡政府提出反诉或另案起诉，其不能既当裁判又当运动员。原审判决在回购协议依然合法有效的情况下，其关于大街乡政府单方扣除道路铺油和小广场建设资金系合理行为之认定缺乏法律依据，且未对该扣款行为的合法性进行认定。另外，在周文垫资建设基础设施后，大街乡政府违约未提供土地给周文，且在签订回购协议后，其也未按约支付回购款项，由于大街乡政府长期拖延、拒绝付款的严重违约导致周文产生至少80余万元以上的垫资成本，再者，周文在垫资施工过程中所产生的规划测量费、订购绿化树苗款、行道砖款未纳入评审计价范围，导致周文产生了巨大损失。3.根据大街乡政府提供的证据《大街人民政府关于扣缴2016年易地扶贫搬迁小集镇安置点附属工程前期费用的通知》显示303720元是广场建设款项（该笔款项在签订回购协议前即已分两次支付完毕），153860元是一事一议资金，该两项款项并不包含在回购协议所确定的回购金额7029016.69元中，大街乡政府无权从7029016.69元中款项中予以扣除。4.本案所涉60万元及4万元是周文向大街乡政府所借的款项，该事实所对应的法律关系是民间借贷纠纷，是与本案的工程建设施工合同纠纷不同的两个法律关系，原审判决依法不能在本案中直接处理，只能另案处理，其在本案中直接处理没有法律依据。5.大街乡政府是向原审第三人发出的扣款通知，其既未通知周文，更未通知森达公司，是森达公司自行将款项支付给大街乡政府。森达公司及大街乡政府的行为无法律依据和合同约定，对周文无法律拘束力，故大街乡政府无权扣除1911063.73元款项，其扣款行为不合法，森达公司仍然负有向周文于2017年4月30日前付清763万元款项的义务。6.本案中，周文的诉讼请求为要求森达公司支付所欠周文款项并支付违约金，周文的举证责任应仅限于举证证实森达公司欠周文款项并且构成违约的事实，就该举证责任而言，周文已经履行了举证责任，完成了举证。另外，在本案中主张要在回购金额中扣除待协商项目款项的是大街乡政府，根据“谁主张、谁举证”的原则，大街乡政府依法应对其扣款行为的合法性以及具体金额承担举证责任，其应举证证明其扣款行为有合同约定或者法律规定，否则应由大街乡政府承担举证不能的责任，但原审法院却把原属于大街乡政府的举证责任强加给周文，其根据《民事诉讼法》第六十四之规定判决驳回周文的诉讼请求显然属于适用法律错误。

森达公司答辩称：周文认为原审法院院长干预本案，但是没有提供证据证实，这是乱猜测。二、我公司是否存在违约的问题，原审观点是正确的，因为我公司在街道大街乡的扣款通知后，我公司将扣款项目转给了大街乡政府。因此我公司不存在违约行为。周文要求100万违约金的问题，违约金有个计算方式，不可能按照你们的要求赔偿，我们最多按照银行利息进行赔付。三、在702万的项目工程内容，包含了道路铺油8余万的工程款但不是周文支付的也应该扣除，广场建设的工程款总共30余万，是大街乡政府支付给周文，也应该扣除，借款6余万是很明确的。周文不能仅仅只想到我公司差的100多万，而不想到自己欠大街乡政府的工程款。对于我公司来说，我们都无所谓，因为这个钱我们都要支付出去的。

大街乡政府答辩意见：一、本案涉及的工程，不管是谁做的部分，但是都是一个工程，只是时间段不一样。二、周文提出回购未与他商量是不属实的，但是是周文跟我们提出来，请我们把移民安置点放在那个点上修建，本身我们商谈的价格，我们只能请财政来评估，当时我们说好的交通局铺油由交通局支付，还有广场是我们支付，所以广场支付的工程款我们要扣回。三、所扣款项我们都是有依据的，其中2014年11月30日给付周文工程款150000元、2015年9月30日给付工程款153720元，2016年4月30日借款40000元，2016年7月31日借款600000元、2017年6月29日借支153875元给周文。这些我们都有财政评估中心的依据。交通局的铺油也有财政的评审。还有我们认为本案所陈述的都是同一个工程的不同事项，出于节约司法资源的考虑，我方认为一审法院合并审理是可以的。这个工程是2014年的时候，全县各个乡镇都在搞集镇建设，就引进了周文来垫资建设，我们可以支付工程款就支付工程款，如果不能支付工程款，就找相应的国土部门划地进行抵扣。

国营建筑公司未提交答辩意见。

周文向原审法院起诉请求：1.判决森达公司立即支付我所欠款项1911063.73元，并支付违约金1000000元，共计2911063.73元。2.判决森达公司承担本案诉讼费。

原审法院查明：2013年5月1日，周文与大街乡政府签订了《大街乡大街村集中建房配套基础设施建设承包合同》，约定由周文承包大街乡大街村集中建房配套基础设施建设工程，工程建设由周文垫资修建，由大街乡政府用其已征用土地无偿提供给周文折抵工程款。在周文承建期间，大街乡政府于2014年11月30日给付周文工程款150000元、2015年9月30日给付工程款153720元；于2016年4月30日借款40000元、2016年7月31日借款600000元、2017年6月29日借支153875元工程款给周文。后周文承建的工程经威宁县财政局评审中心评审，工程总价为7029016.69元，该工程价款包含威宁县交通局铺设的油路工程价款837305.73元。2016年5月11日，周文与大街乡政府协商，签订了《大街乡小集镇基础设施建设回购协议书》，约定由大街乡政府对周文垫资修建的工程进行回购，回购金额为7029016.69元，并约定“评审在内的道路铺油和小广场建设资金为财政资金，原则上由甲方（大街乡政府）全部收回，鉴于乙方（周文）提出在垫资基础设施建设中产生的资金成本、规划测量费用以及所订购的绿化树苗、行道砖等不在评审计价范围，双方商定暂搁置待协商”，但双方一直未对规划测量费用及绿化树苗、行道砖价款进行协商。后双方未按约定回购，周文又于2017年1月22日与森达公司签订了《合作协议》，明确周文所做大街乡小集镇基础设施项目先期工程经县财政局评审中心评审，结果为7030000元。因大街乡未付周文所垫资工程款，周文将所承建的小集镇基础设施建设工程未建部分的施工与森达公司合作，由森达公司组织资金施工，森达公司给付周文先期垫资的工程款7630000元，未完善的基础设施由森达公司按政府规划设计方案组织实施，确保工程验收达标。森达公司于签订合作协议起3天内付给周文2630000元，在2017年4月30日前付清剩下的5000000元，若出现违约，违约方向守约方支付违约金1000000元。《合作协议》签订后，周文撤出工地，未建工程由森达公司全面负责。森达公司因无相关承建资质，即以第三人国建司的名义投标小集镇的未建工程，但实际施工人仍为森达公司。后森达公司于2017年1月23日分两笔支付周文2630000元，2017年6月14日支付500000元，2017年6月24日支付500000元，2017年9月20日支付2088937元。剩余1911063元未付。2017年9月19日，大街乡政府向威宁县国营建筑公司下达关于扣缴2016年易地扶贫搬迁小集镇安置点附属工程前期费用的通知，通知第三人国建司将应付周文的1911063元扣缴给大街乡政府。森达公司收到通知后即将应付给周文的1911063元支付给大街乡政府。

原审法院认为：本案周文与森达公司签订《合作协议》，约定由森达公司向周文支付7630000元，周文将所承建的小集镇基础设施建设未建部分的施工转包给森达公司，并约定款项支付时间为签订合作协议之日起3日内付2630000元，2017年4月30日内付5000000元。合作协议签订后，森达公司在约定期限内支付第一笔款项2630000元，之后又陆续支付部分款项，剩余1911063元未付。森达公司未按约定支付全部款项，确已违约，但森达公司未支付剩余款项，系在收到大街乡政府下达的扣缴通知书后，将剩余款项支付给大街乡政府，而大街乡政府所扣缴的款项系周文因本案涉案工程所借支、预支工程款及在评审范围内的油路铺设款项，大街乡政府因同一工程扣缴其合理款项，系对自身权利的保护，也未损害他人利益，应认定为合理扣缴，故森达公司在收到大街乡政府的扣缴通知后将剩余款项支付给大街乡政府的行为不应认定为违约，对周文请求的支付1911063.73元，并支付1000000元违约金的诉讼请求，应不予支持。周文主张因其与大街乡政府在回购协议中约定“在垫资基础设施建设中产生的资金成本、规划测量费用以及所订购的绿化树苗、行道砖等不在评审计价范围，双方商定暂搁置待协商”，故应将上述约定中的相关款项扣除，但双方一直未就规划测量费用、绿化树苗、行道砖等费用进行结算，且双方约定为“双方商定暂搁置待协商”，周文也未举证证明上述相关款项的具体数额，故对周文的主张不予支持，周文可在双方协商或结算后另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回周文的诉讼请求。案件受理费减半收取15044元，由周文负担。

二审期间，当事人均未向本院提交新证据。

本案二审认定事实认定与原审认定一致。

本院认为：2013年5月1日，周文与大街乡政府签订的《大街乡大街村集中建房配套基础设施建设承包合同》，因周文系自然人，无建设工程施工资质，没有建设工程施工合同的主体资格，因此《大街乡大街村集中建房配套基础设施建设承包合同》为无效合同，与此合同相关的从合同《大街乡小集镇基础设施建设回购协议书》因主合同无效而无效。本案中，周文与森达公司2017年1月22日签订的《合作协议》，本质上是一个转包合同，转包合同为无效合同，前述合同行为，不因事后大街乡政府与国营建筑公司在形式上履行了招投标程序而有效。无效行为，自始无效。周文在本案建设工程实际完工且验收合格或交付使用时，其方能依法获得工程款请求权。《大街乡大街村集中建房配套基础设施建设承包合同》中第二项第4点约定了路灯和绿化树木预算为70万元，在第四项“工程款支付方式”中未约定工程价款，因此，应当参照威宁彝族回族苗族自治县财政投资项目评审中心2016年4月15日《威宁自治县大街乡大街村集中建房配套基础设施工程预算评审报告（威财评审字﹝2016﹞86号）》审定金额6140855.08元和2016年5月18日《威宁自治县大街乡大街村集中建房配套基础设施（隐蔽工程借土方）工程预算评审报告（威财评审字﹝2016﹞76号）》审定金额888161.61元进行计算其依法应当获得的工程款，两项工程款共计7029016.69元（此项金额包含威宁县交通局铺设的油路工程价款837305.73元），即周文在《大街乡大街村集中建房配套基础设施建设承包合同》项下建设工程中应得的价款为7029016.69元－837305.73元﹦6191710.96元（不含垫资资金成本、规划测量费用以及所订购的绿化树苗、行道砖等不在评审计价范围双方暂搁置待协商部分）。

本案周文在承建期间，大街乡政府于2014年11月30日给付周文工程款150000元、2015年9月30日给付工程款153720元；于2016年4月30日借款40000元、2016年7月31日借款600000元、2017年6月29日借支153875元工程款给周文，共计获得1097595元；从森达公司共计获得5718937元。周文主张从大街乡政府的借款为民间借贷法律关系调整的理由不成立，该借款为工程施工过程中发生的名义上的借款，实质为工程预付款，依法应当从中扣减。本案周文从大街乡政府和森达公司共计获得工程款1097595元+5718937元=6816532元。因此，本案中，周文已实际获得工程款6816532元，已大于6191710.96元，因周文与大街乡政府之间对规划测量费用以及所订购的绿化树苗、行道砖等不在评审计价范围，双方尚有未结算部分，周文在未对争议部分进行结算前，主张工程款无事实基础，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。

本案中，周文主张原审判决中止审理严重违法的主张，因森达公司申请追加案外人参加诉讼，周文存在不向主债务人大街乡政府主张工程款而仅向其转包合同的承包人森达公司主张权利等事由，原审法院中止审理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第六项规定，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的情形，并不影响周文权利的行使。建设工程施工合同双方，发包人有支付工程价款的义务，承包人有提供合格或符合约定工程标的物的义务。大街乡政府因处于发包人地位，与本案存在法律上的利害关系，周文主张应向大街乡政府主张工程价款，如周文不向大街乡政府主张工程价款，可以列为第三人参加诉讼，本院依法予以纠正。对周文主张本案存领导干部违法干预本案审理的主张，应当提交证据予以证实。周文与大街乡政府签订的《大街乡小集镇基础设施建设回购协议书》，因主合同无效、协议内容与法律强制性规定抵触等，该回购协议书合法有效的理由不成立，双方对回购金额7029016.69元的约定，本质上是工程价款经审价后不包括资金成本、规划测量费用以及所订购的绿化树木、行道砖等争议部分内容的认定，周文主张要经其同意后方可扣除于法无据。周文主张原审过程中有案外人过问案件的问题，不在本院二审的审查范围之内。

综上所述，周文的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决虽程序存在部分瑕疵，但不影响本案的处理，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30088元，由周文负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　雄

审判员　田　川

审判员　徐　洪

二〇一九年一月十日

书记员　张***