厦门嘉佳绿化工程有限公司、田同山提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽02民终2530号

上诉人（一审被告）：厦门嘉佳绿化工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区殿前街道马垅村西梯104号1层。

法定代表人：张文机，总经理。

委托诉讼代理人：邓奖平，福建上达律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：田同山，男，1964年9月28日出生，汉族，住河南省扶沟县。

委托诉讼代理人：常福芹、廖斌盛，福建东方格致律师事务所律师。

一审被告：厦门路桥景观艺术有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海虹路3号路桥办公楼五区。

法定代表人：朱喜平，执行董事。

委托诉讼代理人：张美妹、洪美德，该公司员工。

一审第三人：福州柏联装璜装修有限公司，住所地福建省福州市闽清县三溪乡三溪街21号。

法定代表人：欧阳鸿钧，总经理。

一审第三人：福州柏联装璜装修有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市温陵北路省197地质大队干休所一号楼一楼7、8、9三间店面。

负责人：许ＸＸ，经理。

一审第三人：杨鑫鑫，男，1986年7月2日出生，汉族，住福建省石狮市。

原告田同山与被告厦门路桥景观艺术有限公司（以下简称“路桥景观公司”）、厦门嘉佳绿化工程有限公司（以下简称“嘉佳绿化公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，嘉佳绿化公司不服厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第2251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日作出（2015）厦民终字第315号民事裁定，将该案发回重审。厦门市集美区人民法院依法追加福州柏联装璜装修有限公司（以下简称“柏联公司”）、福州柏联装璜装修有限公司泉州分公司（以下简称“柏联公司泉州分公司”）、杨鑫鑫为第三人重新审理后，于2016年3月30日作出（2015）集民初字第2264号民事判决。嘉佳绿化公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人嘉佳绿化公司的委托诉讼代理人邓奖平、被上诉人田同山及其委托诉讼代理人常福芹、一审被告路桥景观公司的委托诉讼代理人张美妹均到庭参加诉讼。一审第三人柏联公司、柏联公司泉州分公司、杨鑫鑫经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

嘉佳绿化公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回田同山的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院审理本案时，遗漏当事人“刘兴茂”，导致部分事实无法查清。案涉工程实际上是由柏联公司施工。田同山陈述称，是一个叫“刘兴茂”的人叫他去干活，工钱也是由“刘兴茂”发放。一审中，“刘兴茂”并未作为本案的当事人，以致无法查明田同山到底受雇于谁。（二）田同山没有举证证明其实际受雇于嘉佳绿化公司，一审法院推定嘉佳绿化公司是实际雇主是错误的。田同山在起诉状中明确其是受雇于柏联公司，而且提供的第八组证据证人证言也可以证实柏联公司是雇主。庭审中田同山也陈述是一个叫“刘兴茂”的人叫他去干活，工钱也是“刘兴茂”发放的。一审法院在田同山没有提供相应证据的情况下，认定嘉佳绿化公司是田同山的实际雇主是错误的。根据民事诉讼法关于“谁主张谁举证”的规定，举证责任不在于嘉佳绿化公司，应当由田同山举证证明其受雇于嘉佳绿化公司。（三）嘉佳绿化公司对本案不应承担赔偿责任。雇员受伤应由雇主承担责任，而嘉佳绿化公司作为定作人，实际施工人柏联公司具有相关资质，嘉佳绿化公司不需要承担赔偿责任。（四）鉴于田同山放弃对雇主柏联公司的赔偿诉求，即使嘉佳绿化公司应承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，不应包含柏联公司应承担部分。（五）田同山提供的证据第五页《住院病历》中记载“缘于3小时前不慎从高坡上摔倒”，田同山作为成年人，具有完全民事行为能力，在锄草工作中不慎滑倒摔伤，没有尽到谨慎注意义务，应承担主要责任。

田同山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

路桥景观公司述称，本案与其无关，一审判决应予以维持。

柏联公司、柏联公司泉州分公司、杨鑫鑫均未作陈述。

田同山向一审法院起诉，请求判决：嘉佳绿化公司、路桥景观公司支付田同山医疗费18471.58元、护理费14400元、误工费138258.85元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金82720元、交通费708元、营养费10000元、二次手术费10000元、精神损害抚慰金20000元。

一审法院认定如下事实：

田同山受雇到厦门市铁路沿线两侧栅栏内（厦深段）绿化二期工程第2标段灌口火车道旁从事绿化除草工作。2012年11月17日凌晨，田同山在山坡上砍草时摔伤，受伤后被送往厦门大学附属中山医院治疗，住院治疗10天，花费医疗费18471.58元，诊断证明书建议休息半年，加强营养，需陪伴。在本案原一审审理过程中，经嘉佳绿化公司申请，一审法院委托福建方成司法鉴定中心对田同山的伤残等级进行重新鉴定，福建方成司法鉴定中心作出闽方成司鉴中心[2014]法临鉴字第145号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人田同山所受的损伤相当于道路交通事故X（十）级伤残。2014年11月1日至2014年11月7日期间，田同山再次住院进行股骨内固定物取出手术，花费医疗费5478.44元。

田同山所从事的绿化除草工作系路桥景观公司发包给嘉佳绿化公司，嘉佳绿化公司的经营范围包括园林、园艺和绿化工程施工，具有相应的施工资质。

因本院将田同山与路桥景观公司、嘉佳绿化公司提供劳务者受害责任纠纷一案发回重审的理由为原一审未追加相关当事人、未查清田同山的实际雇主，故本案重审过程中，一审法院向田同山及路桥景观公司、嘉佳绿化公司就田同山的实际雇主、应当追加的当事人等问题进行调查。田同山认为不存在应当追加的当事人，并认为田同山的实际雇主即嘉佳绿化公司。路桥景观公司不清楚田同山的实际雇主，也无法明确应当追加的当事人。嘉佳绿化公司认为应当追加柏联公司、柏联公司泉州分公司、杨鑫鑫为本案当事人。田同山、路桥景观公司、嘉佳绿化公司均不清楚案外人“刘兴茂”的身份信息和联系方式。一审法院追加杨鑫鑫为第三人后，向其邮寄送达应诉材料被退回，退回原因为原址查无此人，且电话为空号。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、杨鑫鑫、柏联公司及其泉州分公司是否应承担责任；二、本案的责任应由谁承担，田同山是否应承担部分责任；三、田同山诉求的各项费用是否合理。

一、杨鑫鑫、柏联公司及柏联公司泉州分公司是否应承担责任。田同山在原一审中认为案涉工程并非柏联公司承包，故其撤回对柏联公司的起诉，在重审过程中亦未提出需要追加柏联公司为当事人。嘉佳绿化公司认为应由柏联公司承担责任。一审法院认为，田同山陈述是一个叫“刘兴茂”的人叫其去干活，工钱也是“刘兴茂”进行发放，但“刘兴茂”的具体身份信息其并不清楚，甚至连“刘兴茂”姓名的正确书写方式都不清楚，现在其也无法与“刘兴茂”取得联系。嘉佳绿化公司认为其将工程承揽给杨鑫鑫，由杨鑫鑫发包给柏联公司，但嘉佳绿化公司并无证据证明其说法。即使嘉佳绿化公司提交其与杨鑫鑫的《承揽合同》，但鉴于杨鑫鑫无从联系，一审法院对该《承揽合同》的真实性也无从查证。鉴于田同山、嘉佳绿化公司、路桥景观公司都无充分的证据证明田同山系受柏联公司的雇佣进行除草工作，亦无法证明案涉工程系嘉佳绿化公司承揽给杨鑫鑫，再由杨鑫鑫发包给柏联公司，故杨鑫鑫、柏联公司及柏联公司泉州分公司无需对田同山受伤承担责任。

二、本案的责任应由谁承担，田同山是否应承担部分责任。田同山认为，田同山在厦门市铁路沿线两侧栅栏内（厦深段）绿化二期工程第1标段受伤，其损失应由工程的发包方路桥景观公司和承包方嘉佳绿化公司承担连带赔偿责任。而且其在凌晨工作，当时的劳动条件不足以保护其人身安全，故其无需承担责任，公司应承担无过错责任。路桥景观公司认为其将工程发包给具有施工资质的嘉佳绿化公司，故其无需承担赔偿责任。嘉佳绿化公司认为其将工程承揽给杨鑫鑫，其是定作人，无需承担责任，而且田同山在施工中没有做到谨慎义务，故田同山应承担主要责任。一审法院认为，田同山参与的除草工作由路桥景观公司发包给具有相应施工资质的嘉佳绿化公司，路桥景观公司在发包过程中并无过错，故对于田同山受伤，路桥景观公司不用承担责任。嘉佳绿化公司系该工程的承包人，其如果自行组织施工，则应对其雇佣的人员所受损害承担赔偿责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，即使嘉佳绿化公司提交的《承揽合同》是真实的，其将该工程承揽给杨鑫鑫，但该除草施工也应具有相应的资质，对于不具备用工主体资格的自然人招用的劳动者，也应由具备用工主体资格的嘉佳绿化公司承担用工主体责任。综上，田同山要求作为工程施工主体的嘉佳绿化公司承担赔偿责任于法有据，一审法院予以支持。田同山作为受雇者，在劳动中受伤，嘉佳绿化公司并无证据证明田同山自身存在重大过错，故应由嘉佳绿化公司承担全部赔偿责任。

三、田同山诉求的各项费用是否合理。一审法院经审查认定田同山的损失为：医疗费18471.58元、护理费700元、误工费21201.5元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金30016元、交通费100元、营养费1500元、二次手术费5478.44元、精神损害抚慰金为5000元，共计83067.52元。

综上所述，田同山因在受雇劳动中受伤，作为工程承包方的嘉佳绿化公司应对田同山的损失承担赔偿责任，而作为工程发包方的路桥景观公司无需对田同山损失承担赔偿责任，故嘉佳绿化公司应赔偿田同山各项合理损失共计83067.52元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门嘉佳绿化工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿田同山经济损失共计83067.52元；二、驳回田同山的其他诉讼请求。

二审中，对一审法院认定的事实，嘉佳绿化公司、路桥景观公司、田同山均无异议，柏联公司、柏联公司泉州分公司、杨鑫鑫未到庭，视为无异议，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于嘉佳绿化公司应否向田同山承担赔偿责任的问题。根据查明的事实，田同山在嘉佳绿化公司承包的案涉工地从事绿化除草工作时摔伤，田同山所从事的工作属于嘉佳绿化公司承包施工的范围，故田同山主张其向嘉佳绿化公司提供劳务，并要求嘉佳绿化公司承担相应的赔偿责任，应予支持。尽管嘉佳绿化公司辩称，其将案涉工地的清除杂草的业务交由杨鑫鑫承揽，杨鑫鑫再发包给柏联公司施工，柏联公司雇佣田同山，但其对此仅提供了承揽合同，并无其他证据可以印证，本院不予采信。即使嘉佳绿化公司所提交的承揽合同是真实的，因嘉佳绿化公司将其承包的工程拆分，将部分工作交由没有相应资质或没有安全生产条件的杨鑫鑫施工，属于分包行为，而嘉佳绿化公司所称杨鑫鑫发包给柏联公司的主张并无证据证实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，嘉佳绿化公司作为发包人亦应承担相应的赔偿责任。关于“刘兴茂”其人，各方当事人均不知晓并提供其身份信息，甚至连所称“刘兴茂”其人的姓名的正确书写方式都不清楚，故嘉佳绿化公司上诉称一审遗漏当事人“刘兴茂”，理由不能成立。另外，嘉佳绿化公司关于田同山自身应承担主要责任的主张，因其未提供田同山自身存在过错的充分证据，仅凭病历的简单描述，证据不足，本院不予采纳。

综上所述，嘉佳绿化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费431元，由嘉佳绿化公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张南日

代理审判员　　王思思

代理审判员　　刘国如

二〇一七年十月十日

代书　记员　　阮冬梅

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。