**市新罗区洋东***儿园、***和建筑工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终1939号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***和建筑工程有限公司，住所地福建省连城县莲峰镇江坊村连航路95号3楼，统一社会信用代码913508005616655554。 法定代表人：**新，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建远大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**市新罗区洋东***儿园,住所地福建省**市新罗区适中镇洋东村东寨路409号，统一社会信用代码52350802060389169E。 法定代表人：***，园长。 上诉人***和建筑工程有限公司（以下简称金和公司）因与被上诉人**市新罗区洋东***儿园（以下简称洋***园）合同纠纷一案，不服福建省**市新罗区人民法院(2022)闽0802民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金和公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回洋***园一审诉讼请求，支持金和公司一审反诉请求；3.案件受理费由洋***园承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉工程消防评估不合格，金和公司违约，合同目的无法实现，洋***园有权解除合同，金和公司应当支付洋***园违约金100,000元，系认定事实和适用法律错误。（一）金和公司施工的案涉工程并没有消防评估不合格或消防验收不合格。1.未取得消防安全评估报告并不等于消防安全评估不合格，且洋***园未提供消防评估不合格或消防验收不合格的任何证据。相反洋***园2018年9月3日未经金和公司同意擅自将案涉工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。一审法院在没有任何证据情况下，认定消防评估不合格或消防验收不合格，系事实认定错误。2.法律和政策规定消防验收或消防评估申请主体系洋***园，洋***园因土地规划原不属于幼儿园，无法按照法律法规要求办理变更土地规划功能使用性为幼儿园的城乡规划主管部门批准的证明文件，按照《中华人民共和国消防法》、《建设工程消防监督管理规定》、《建筑工程施工许可管理办法》的有关规定，其二次装修无法取得幼儿园施工许可证，无法取得消防验收意见书。这个问题在当地民办幼儿园具有一定普遍性。新罗区教育局出台的《新罗区民办幼儿园消防安全认定专题会议工作纪要》明确“对现有场所规划（土地使用性质）不符合要求的幼儿园，无法提交二次装修消防审核验收合格意见或备案凭证的民办幼儿园，**托有资质的消防技术服务机构出具含二次装修在内的消防安全评估报告。评估报告由区消防大队审查确认，并对申办的幼儿园进行实地核查，确认消防安全评估报告符合要求，且幼儿园实地符合国家消防安全技术规范。评估报告和区消防大队的审查确认意见，可作为申请设立幼儿园的凭证（3）该项政策对象包含之前未取得二次装修消防安全许可的持证和无证民办幼儿园（整改有效期限为2018年1月1日至2018年9月30日）。2018年1月1日至2020年12月31日期间申请新办的民办幼儿园，原则上应按照《中华人民共和国消防法》有关规定申报二次装修消防审核验收或备案，确实因辖区内符合条件的办园场所不足，举办者申请选址到无法提交建设单位竣工合格验收证明、场所规划（土地使用性质）不符合幼儿园要求的场所的新办幼儿园，经所在镇（街）、区住建局和区消防大队批准，可参照本会议纪要执行”。3.合同约定消防评估主体申请主体也是洋***园。因上述原因，洋***园才会在签订的《消防工程施工合同》第七条约定“因土地和建筑使用性质造成甲方无法取得建设工程消防验收意见书的，由甲方（洋***园）向当地政府及相关部门参照《新罗区民办幼儿园消防安全认定工作专题会议纪要》（（2017）35号申请消防安全评查）”。（二）金和公司并无违约。1.洋***园与金和公司签订《消防工程施工合同》真实目的是要取得政府消防部门对消防安全合格认定。洋***园明知此情况，恶意违约，拒不按合同支付工程款，且将案涉幼儿园投入使用，***对幼儿消防认定政策变化十分清楚，并表示另行委托他人鉴定或评估（并非施工），2020年9月20日已委托莆田消防安全技术评估合格，但在此基础上仍要求金和公司取得政府相关部门消防安全认定。虽《消防工程施工合同》第七条第7项约定“乙方应在2018年8月30日前取得建设工程消防验收意见或消防评估报告。”《消防工程合同》真实意思是要求金和公司在2018年8月30日前完工，以便委托乙方办理消防安全评估或委托乙方以甲方名义办理消防验收。而未在2018年8月30日前取得建设工程消防验收意见或消防评估报告并非系因金和公司原因所造成，而是由于洋***园违约在先、***托申请及洋***园场所规划（土地使用性质）不符合幼儿园要求和审批制改革政策变化原因综合造成的。因洋***园拒不按合同支付工程进度款，金和公司基于《消防工程合同》约定行使不安抗辩权并无过错，其后审批制改革政策变化导致第三方评估后消防部门确认停止，金和公司并无合同违约行为。2.洋东***儿明知此情况，2020年12月25日仍通过发律师函将合同约定取得建设工程消防验收意见或消防评估报告变更至2020年12月31日前，且洋***园未经金和公司同意于2018年9月3日擅自将工程投入使用，应视为案涉工程验收合格。案涉工程在2020年12月29日经消防部门检查合格（即：取得政府消防部门对幼儿园消防安全合格认定），洋***园合同目的已经实现，无权解除施工合同。（三）一审认定：“金和公司未提供证据证明已完成全部工程量，福建雅美达工程有限公司承接施工后2020年9月17日莆田市全安消防技术有限公司消防合格”，属事实认定错误。消防验收意见或消防评估合格并非是工程量，而是政府消防救援部门或住建部门对消防安全条件认定。1.案涉消防工程2018年9月3日已竣工。工程完工后，洋***园不按合同约定支付工程款，且在拒付工程款下擅自于2018年9月3日将工程投入使用，应认定案涉工程在2018年9月3日已竣工。经金和公司起诉后洋***园支付工程款进度款3万元且仍有118,441元未支付。2.福建雅美达工程有限公司是一个彻头彻尾接皮条公司（更有可能是洋***园为起诉而联系的公司），并无任何施工资质，洋***园2022年1月4日起诉立案时提供与福建雅美达工程有限公司《消防工程安装合同》并无任何实质性施工内容，也未提供任何转款票据。直至一审判决前一个月，洋***园突然提供与福建雅美达工程有限公司收据（金额达98,014.5元，收据出具时间为2020年5月2日和2020年12月31日）、增值税发票（开具时间2022年6月8日，并没有税点），如此大金额并无任何转款记录，明显系为了起诉虚构证据。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”。一审法院未向当事人释明，导致未查清哪些工程量是金和公司施工的，哪些是福建雅美达工程有限公司等其他方施工的。 二、未取得验收合格意见或评估合格报告，《消防工程合同》只是作为支付条件，而非违约责任约定。《消防工程合同》第六条第3款第（3）项约定：“经消防部门或第三方评估，在取得验收合格意见书或评估合格报告后，甲方应在3个工作日内支付乙方工程款（￥∶68,441元）人民币∶陆万捌仟肆佰肆拾壹元整；如新增工程量甲方应一次性付清，乙方在收到所有款项后1个工作日内，移交验收合格意见书或评估报告。”从整个合同约定来看，并无未取得验收合格意见或评估合格报告要金和公司承担违约责任的约定。一审法院不顾事实和合同约定，认定金和公司违约，进而认定洋***园合同目的无法实现，属认定事实错误。 三、本案所涉消防工程施工合同实际上是两个合同，一个是施工合同，另一个是委托合同。不管法律规定还是合同约定，在委托合同项下，办理消防验收意见书或消防安全评估报告并获得消防部门认可，均系洋***园法定职责，金和公司只有配合义务。《消防工程施工合同》第七条第7项约定“乙方应在2018年8月30日前取得建设工程消防验收意见或消防评估报告。”洋***园真实意思是要求金和公司在2018年8月30日前完工，以便通过消防验收或委托第三方评估，以取得政府消防部门认可该幼儿园是符合消防安全要求的。而作为施工单位是不可能知道洋***园场所规划（土地使用性质）是否符合幼儿园要求，工程完工后，洋***园违约在先、自己迟延向政府消防部门申请，后因政府审批制改革政策变化原因导致无法在2018年8月30日前取得，金和公司并无过错和违约。 洋***园辩称，一、金和公司认为相关的消防手续和消防评估报告由洋***园办理与消防合同条款约定严重不符。金和公司未达工程80%工程量的第二笔工程进度款支付条件，洋***园已支付第二笔工程进度款。双方在消防合同条款上和消防合同附件01,02，03约定具体施工项，已经明确消防设计图纸、相关的消防手续及评估报告书由金和公司办理。金和公司没有按照合同约定在2018年8月30日前取得建设工程消防验收意见书或消防评估报告，工程自始至终均未通过消防验收，已经构成违约，一审判决金和公司赔偿10万元违约金合法合规。 二、金和公司故意曲解**市新罗区人民政府专题会议纪要《2017》35号，不存在金和公司所述因会议纪要的要求、土地性质和建筑使用性质导致金和公司不需按消防合同约定取得消防验收合格报告书。会议纪要是为了解决民办幼儿园历史遗留问题，进行优化简化设立许可手续。依会议纪要，洋***园委托具有消防施工资质的金和公司进行二次装修消防并办理消防相关手续合规合法。因金和公司拒不履行消防合同，洋***园多次发律师函无果，在律师函也明确告知金和公司如果不履行合同义务将委托其他有资质的消防公司施工并办理原消防合同内的工程量，直至消防评估通过。现第三方公司完成了金和公司未完成的消防工程量并取得了消防评估合格报告书，经消防主管部门审查通过，可以证实不存在金和公司所述因政府政策或幼儿园手续，土地等问题才导致金和公司不能履行消防合同。 三、金和公司主张洋***园于2018年9月3日擅自使用案涉工程，应视为案涉工程验收合格没有事实依据。金和公司严重违反了合同约定需取得设计院审核通过后的图纸并按图纸施工。金和公司未将消防设计文件报送消防机构审核，未取得消防施工许可证和审核通过后的图纸就进行施工。金和公司从2018年7月3日施工就已经违约，应承担全部违约责任。金和公司未履行消防合同约定的工程量已经违约。金和公司只施工了部分消防工程量却要求按消防合同全部工程量结算没有事实依据。 四、金和公司所述洋***园在2020年12月25日发送的律师函将合同约定取得建设工程消防验收意见变更至2020年12月31日前与事实严重不符。发送律师函是因为金和公司一直拒绝履行消防合同，导致洋***园未能完成政府文件要求幼儿园场所取得消防合格的要求，造成的损失应由金和公司负责。并告知金和公司不继续履行消防合同，洋***园将另行委托其他公司，所产生的损失和费用由金和公司承担，没有涉及更改时间的规定。 五、金和公司提供的政策文件与本案无关。洋***园已经是有证园，相关手续已办理，金和公司提供的政策文件与本案无关。消防审批制改革职责移交等政策不在消防合同约定2018年8月30日前的期限内，而是在2019年4月-6月的过度期，并且只是更换消防审查主管单位，由原先的消防救援大队更改为住建局受理审批，相关的手续也一样需要办理。 六、洋***园提供的补助政策文件明确规定***幼儿园领取奖补资金需幼儿园场所消防合格，金和公司违约未在合同约定2018年8月30日前的期限内完成消防工程导致2018年至2019年洋***园属于***3级园的补助资金得不到，造成建设消防工程补助和***幼儿园奖补资金合计255,000元应由金和公司承担。 七、由于金和公司违约，洋***园委****美达工程有限公司现场鉴定继续完成金和公司未完成的消防合同附件01,02工程项，消防工程造价98,014.5元和莆田市全安消防技术有限公司办理消防评估报告书造价30,000元应由金和公司承担。 洋***园向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除洋***园、金和公司于2018年7月1日签订的消防工程合同，金和公司退还洋***园剩余工程预付款93,302.9元，并支付该款项自起诉之日至款清之日止、按年利率6%计算的利息；2.判令金和公司因消防验收评估不合格应支付洋***园违约金100,000元，并支付该款项自起诉之日至款清之日止、按年利率6%计算的利息；3.判令金和公司赔偿洋***园因消防未通过造成政府奖补资金损失255,000元；4.金和公司拆除其建设的不合格消防工程，拆除过程中对现有的设施设备造成损坏的要照价赔偿，拆除现场需清洁干净。 金和公司向一审法院提出反诉请求：判令洋***园立即向金和公司支付工程款118,441元，并支付该款自2019年1月4日起至款清之日止、按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：2018年7月1日，金和建筑公司与洋***园签订了消防工程合同一份，约定洋***园消防工程由金和建筑公司承包，约定了工程承包方式包工包料，承包范围∶火灾自动报警系统、自动喷淋灭火系统、消火栓系统系统安装;合同工期：与装修工程同步（即施工日期为2018年7月3日至2018年9月30日止）；工程总造价228,441元，包干范围为设计图纸、图纸审核及设计院审核通过后的图纸所涉及的所有工程量，图纸不涉及的工程量以洋***园工程量签证为准;质量标准达到《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001、《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002、《自动喷水灭火系统施工及验收规范》（2017版）GB50261-2017、《火灾自动报警系统施工及验收规范》GB50166-92等相应规范的合格等级;工程款的支付（含设计费用）首付款合同签订后三日内，预付30,000元;第二笔款项完成工程80%工程量，支付工程进度款80,000元;经消防部门或第三方评估，在取得验收合格意见书或评估合格报告后，甲方应3个工作日内支付乙方工程款68，441元。如新增工程量甲方应一次性付清，乙方在收到所有款项后1个工作日，移交验收合格意见书或评估报告。预留工程款50,000元为质量保证金，验收合格后一年内付清。因土地和建筑使用性质造成甲方无法取得建设工程消防验收意见的，由甲方向当地政府及相关部门参照《新罗区幼儿园消防安全认定工作专题会议纪要》（【2017】35号）申请进行消防安全评查。同时，合同约定乙方应在2018年8月30日之前取得建设工程消防验收意见书或消防评估报告。消防评估不合格乙方应退还甲方人民币100,000元。 合同签订后，金和公司组织人员进场施工。洋***园于2018年7月4日支付工程款3万元，于2018年8月13日支付工程款5万元。而后洋***园委托厦门欣途工程技术有限公司就洋***园建筑物的安全性进行鉴定。2018年8月23日，厦门欣途工程技术有限公司作出XXTBGSJD1800119鉴定报告，依据国标《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015，认定该幢建筑鉴定单元的安全性等级可定为BSU级，即该建筑的安全性略低于标准对ASU级的规定，尚不显著影响整体承载。2018年9月3日，洋***园招生开学。因双方为工程款支付问题发生争议，2019年1月4日金和公司起诉要求洋***园支付工程款141,553元及利息。2019年4月1日本院作出（2019）闽0802民初154号民事判决，判决洋***园给付金和公司尚欠的第二批工程款3万元并支付利息。宣判后，双方均未上诉。该判决发生法律效力后，洋***园于2019年6月17日支付金和公司30,000元。2019年1月23日，**市适中中心小学向洋***园发出整改通知，认为存在保安室堆放杂物、灭火器未按要求放置；天沟积水，引起教室走廊漏水；保安室雨披漏水、铝朔板漏水有裂缝、教学逃生通道楼梯未做好。 2019年7月3日、2019年8月7日洋***园委托律师向金和公司发出“律师函”，认为消防工程未完工，也未通过消防验收，要求金和公司继续施工、整改，尽早通过消防验收，并告知如在2019年8月31日前仍不能通过消防验收，洋***园将另行委托其他施工单位完善消防工程。后因双方为支付工程款问题发生争议，金和公司未再进行施工。洋***园于2020年4月30日委****美达工程有限公司承建洋***园消防工程，工程优惠价（不含税）为85,230元。而后福建雅美达工程有限公司进行施工并施工完毕，2020年9月17日洋***园消防工程经莆田市全安消防技术有限公司消防评估取得报告书。2020年12月31日洋***园支付福建雅美达工程有限公司消防工程款98,014.5元（含税价）。 一审法院认为，本案系发生于《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实，应当适用当时的法律。洋***园与金和公司签订的消防工程合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人均有约束力。洋***园主**和公司非法转包，没有提供证据证明，不予采信。消防工程合同签订后，金和公司陆续进场施工，但在合同约定的期限内双方未对消防工程施工量进行结算，也未进行竣工验收。合同约定工程总包干造价为228,441元，并约定了支付工程款分四批支付的时间。合同约定第二笔款项完成工程80%工程量，支付工程进度款80,000元，加上合同签订后三日内第一批预付款工程款30,000元，洋***园应支付第一二批工程款110,000元，洋***园仅支付了80,000元，尚有30,000元未支付。经金和公司起诉，一审法院作出了（2019）闽0802民初154号民事判决，判决洋***园应支付金和公司尚欠的第二批工程款3万元及利息。该判决发生法律效力后，洋***园履行了判决主文，给付金和公司30,000元，至此，第一、二批工程款已支付完毕。该事实已经生效判决确认。现洋***园主**和公司未完成第二批工程量，要求返还多付的工程款93,302.9元，没有提供证据证明，且与前述判决相悖，不予采信。但金和公司没有按照合同约定在2018年8月30日之前取得建设工程消防验收意见书或消防评估报告，且其所完成的工程自始至终均未通过消防验收，依约应当支付违约金100,000元，洋***园的该项诉讼请求予以支持。洋***园没有举证证明其没有获得政府奖补资金与金和公司的施工工程有直接的因果关系，其要求金和公司赔偿因消防未通过造成损失255,000元，不予支持。至于洋***园要求金和公司拆除建设的不合格消防工程，并要求对拆除过程中损坏设施设备照价赔偿的诉讼请求，不具体明确，不予审理。对于金和公司提出要求洋***园支付尚欠工程款118,441元的反诉请求，因金和公司并无提供证据证明其已完成全部工程量，其反诉请求亦不予支持。鉴于该工程已经由其他方完成，该合同已无继续履行必要，洋***园诉请解除合同，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除洋***园与金和公司于2018年7月1日签订了消防工程合同；二、金和公司应于判决生效之日起十日内支付洋***园违约金100,000元；三、驳回洋***园的其他诉讼请求；四、驳回金和公司的反诉请求。案件受理费8,025元，由洋***园负担5,725元，由金和公司负担2,300元；反诉案件受理费1,334元，由金和公司承担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提供新的证据。金和公司提供1.销售单；2.办事指南；3.司法鉴定报告。洋***园提供1.**市新罗区教育局文件（龙新教成《2012》477号）、洋***园合规证件；2.福建省企业投资项目备案证明、适中镇洋东村民委员会证明、洋***园情况说明。本院认为，金和公司提供的销售单和司法鉴定报告不能证明金和公司已完成工程量的主张；金和公司提供的办事指南和洋***园提供的证据与本案无关联性，不予采纳。 金和公司对一审法院查明“福建雅美达工程有限公司进行施工并施工完毕”有异议，认为福建雅美达工程有限公司未进行施工；金和公司认为一审法院遗漏查明：1.洋***园擅自使用，视为验收合格，包括案涉消防工程视为验收合格。2.没有把消防改革审批的情况导致幼儿园审批的变化进行认定。洋***园对一审法院查明的事实无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，洋***园与金和公司签订的消防合同约定，金和公司应于2018年8月30日之前取得建设工程消防验收意见书或消防评估报告；消防评估不合格金和公司应退还洋***园100,000元。金和公司未于2018年8月30日前取得建设工程消防验收意见书或消防评估报告，构成违约，一审据此认定金和公司应支付洋***园违约金100,000元并无不当。金和公司主张上述义务的主体非金和公司，与合同约定不符。即使如金和公司所述消防评估申请主体系洋***园，但金和公司未在约定期限内向洋***园提供办理消防评估报告的相应材料，且在双方协商办理消防验收过程中，金和公司对其应提供消防评估报告也未提出异议。在洋***园支付第二笔货款后，发函给金和公司要求其办理相关消防验收手续，但金和公司仍未完成合同义务。综上，金和公司主张其并无违约，未通过消防验收与政策有关，与法院查明的事实不符，不予采纳。 金和公司主张消防工程验收合格，洋***园应依合同约定支付剩余工程款118,441元。金和公司提供的鉴定报告是对建筑的安全性进行鉴定，并非针对讼争的消防工程。虽案涉消防工程于2020年9月17日取得消防评估报告书，但这是在金和公司未对消防工程整改后，洋***园委****美达工程有限公司对消防工程进行整改施工后才取得的。综上，金和公司未举证证明其施工的消防工程合格，其反诉要求洋***园支付剩余工程款没有依据，不予支持。 洋***园二审主**和公司应赔偿其政府奖补资金及退还工程款，因其未提起上诉，本院不予审查。 综上所述，金和公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,359元，由***和建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十七日 法官助理　邹　晖 书 记 员　何　艳 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。