某某市新罗区洋东某某儿园、某某和建筑工程有限公司合同纠纷民事一审民事判决书

福建省**市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0802民初408号 原告（反诉被告）：**市新罗区洋东***儿园,住所地福建省**市新罗区适中镇洋东村东寨路409号，统一社会信用代码52350802060389169E。 法定代表人：***，园长。 被告（反诉原告）：***和建筑工程有限公司，住所地福建省连城县莲峰镇江坊村连航路95号3楼，统一社会信用代码913508005616655554。 法定代表人：**新，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建远大律师事务所执业律师。 原告（反诉被告）**市新罗区洋东***儿园（以下简称洋***园）与被告（反诉原告）***和建筑工程有限公司（以下简称金和公司）合同纠纷一案，本院于2022年1月4日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告洋***园的法定代表人***、被告金和公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洋***园向本院提出诉讼请求：1、判令解除洋***园、金和公司于2018年7月1日签订的消防工程合同，金和公司退还洋***园剩余工程预付款93302.9元，并支付该款项自起诉之日至款清之日止、按年利率6%计算的利息；2、判令金和公司因消防验收评估不合格应支付洋***园违约金100000元，并支付该款项自起诉之日至款清之日止、按年利率6%计算的利息；3、判令金和公司赔偿洋***园因消防未通过造成政府奖补资金损失255000元；4、金和公司拆除其建设的不合格消防工程，拆除过程中对现有的设施设备造成损坏的要照价赔偿，拆除现场需清洁干净。 事实和理由：洋***园、金和公司双方于2018年7月1日签订《消防工程合同》一份，合同约定金和公司以包工包料方式承建洋***园的消防整改工程，总造价为人民币228441元，包干范围为设计图纸、图纸审核及设计院审核通过后的图纸所涉及的所有工程量。工程款的支付（含设计费用）：1.首付款：本合同双方签订后三日内，甲方预付乙方工程预付款30000元。2.第二笔款项：完成工程80%工程量，甲方支付乙方工程进度款80000元。3.经消防部门或第三方评估，在取得验收合格意见书或评估合格报告后，甲方应在3个工作日内支付乙方工程款68441元。4.预留工程款50000元，验收合格后一年内付清。合同约定乙方应在2018年8月30日之前取得建设工程消防验收意见书或消防评估报告。消防评估不合格金和公司应退还赔偿洋***园人民币壹拾万元的违约金。洋***园在2018年7月4日按合同约定预付了工程首付款30000元，2018年8月13日金和公司以资金周转困难为由，就先从洋***园预支50000元工程预付款和2019年6月17日预支30000元，合计110000元。洋***园在金和公司没有完成工程80%工程量就已经支付到合同约定的第一、二笔工程预付款110000元，洋***园已经履行超过合同约定的工程进度款，但金和公司至今没有按合同约定取得消防评估验收合格报告。金和公司没有根据消防法第九条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，施工消防工程应取得设计院审核通过后的图纸和施工许可证，并按图纸进行施工，未经消防验收或消防验收不合格的，禁止投入使用。在洋***园多次发律师函要求金和公司依法依规履行消防工程，完成消防合同所涉及未施工工程直至消防验收合格，金和公司都拒不履行。现洋***园将根据《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百七十八条规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。 综上，洋***园认为，1、洋***园、金和公司双方签订的《消防工程合同》在没有解约前合法有效，双方均应严格依约履行。金和公司拒不按合同约定完成洋***园的消防工程合同，造成洋***园消防工程从合同约定竣工时间2018年8月30日至今历经几年还未取得消防验收评估合格报告，致使洋东***儿园委托金和公司在规定期限内承建消防验收合格的消防工程这一目的不能达成。并且洋***园多次发律师函要求金和公司履约合同义务的情况下，金和公司都拒不履行。鉴于金和公司明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的严重失约失信行为，按照建筑工程合同司法解释第八条，洋***园有权要求与金和公司解除双方签订的《消防工程合同》，由金和公司拆除其建设的不合格消防工程恢复原状并承担拆除工程所造成的一切经济损失。金和公司退还扣除已完成的签证工程量16697.1元后剩余工程预付款93302.9元，并支付预付款支付之日起至款清之日止按年利率6%计算的占用预付款利息。2、根据双方在合同约定的乙方责任第7条：乙方应在2018年8月30日之前取得建设工程消防验收评估合格报告，消防评估不合格乙方应退还赔偿甲方人民币拾万元，并支付该款项自起诉之日至款清之日止按年利率6%计算的利息。3、金和公司拒不履行的违约行为造成了洋***园政府文件奖补资金损失按照**市新罗区人民政府办公室文件***办（2019）12号规定：（1）三级普惠性幼儿园的奖补资金每生每年600元，***儿园2018年学生数122人,2019年103人，该项奖补资金225人×600元=135000元。（2）场所消防安全整改达标的普惠性民办幼儿园根据办园规模5个班以上的给予一次性整改奖补资金（最高不超过30万元，按实补助），办园规模4个班（含4个班）以下的给予一次性整改奖补资金（最高不超过10万元，按实补助）。（3）评定为县示范园三级的普惠性幼儿园给予一次性奖励2万元，合计255000元的学生补助资金和相应消防整改奖补资金损失，并且幼儿园评估定级因没有消防验收评估合格报告导致幼儿园评分评级，得不到应有的级别。以上总计448302.9元和相应的利息由金和公司承担。为维护自身的合法权益，洋***园特诉至法院，望判如所请。 金和公司辩称，一、洋***园恶意违约在先，且案涉工程在2020年12月29日取得消防部门检查合格，洋***园合同目的已经实现，洋***园无权解除施工合同，相反洋***园还应按照合同向金和公司支付相应118,441元合同款项及利息。另案查明事实：2018年7月1日，金和建筑公司与洋***园签订了消防工程合同一份，约定洋***园消防工程由金和建筑公司承包，约定了工程承包方式包工包料，承包范围∶火灾自动报警系统、自动喷淋灭火系统、消火栓系统安装;总造价228，441元，包干范围为设计图纸、图纸审核及设计院审核通过后的图纸所涉及的所有工程量，图纸不涉及的工程量以洋***园工程量签证为准;质量标准达到《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001、《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002、《自动喷水灭火系统施工及验收规范》（2017版）GB50261-2017、《火灾自动报警系统施工及验收规范》GB50166-92等相应规范的合格等级;工程款的支付（含设计费用）首付款合同签订后三日内，预付30，000元;第二笔款项完成工程80%工程量，支付工程进度款80，000元;经消防部门或第三方评估，在取得验收合格意见书或评估合格报告后，甲方应3个工作日内支付乙方工程款68，441元。如新增工程量甲方应一次性付清，乙方在收到所有款项后1个工作日，移交验收合格意见书或评估报告。预留工程款6万元为质量保证金。验收合格后一年内付清。因土地和建筑使用性质造成甲方无法取得建设工程消防验收意见的，由甲方向当地政府及相关部门参照《新罗区幼儿园消防安全认定工作专题会议纪要》（【2017】35号）申请进行消防安全评查。合同签订后，金和建筑公司组织人员进场施工。洋***园于2018年7月4日支付工程款3万元，于2018年8月13日支付工程款5万元。洋***园既不按合同约定组织竣工验收和结算，也不按合同约定支付工程款，2018年9月，洋***园招生，孩子在该幢学习。 因上述原因，洋***园拖欠且拒不付工程款，2019年1月4日金和公司向新罗区法院提出诉讼请求要求洋***园立即向金和公司支付工程款141,553元，2019年6月24日该案由**市新罗区人民法院作出（2019）闽0802民初154号民事判决，判决生效后，洋东***儿园才支付3万元，仍有118,441元未支付。从案件认定事实可以看出，本案所涉合同实际上是两个合同，一个是施工合同另一个是委托合同，金和公司依约完成了案涉幼儿园的装修及消防工程施工，工程质量合格（关于建设工程质量合格的认定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持）。洋***园既不按合同约定组织竣工验收和结算，也不按合同约定支付工程款，且在拒付工程款下擅自于2018年9月3日将工程投入使用，经金和公司起诉后取得生效判决后才支付工程款进度款3万元，且仍有118,441元未支付，金和公司也想工程早点竣工验收/消防评估通过，早日结算收款，事实上案涉工程2018年9月3日竣工，金和公司已明确书面函告洋***园提供履约担保情况下可立即恢复合同履行，洋***园却恶人先告状，在违约拖延付款且不提供履约担保情况下，金和公司有足够的理由认定洋***园缺乏履约诚信，丧失商业信誉。在此情况下，金和公司基于不安抗辩权，根据《合同法》第六十八条规定，合同相对方丧失商业信誉的，先履行合同义务一方可以中止履行。此后，洋***园多次要求金和公司履行合同，在此情况在金和公司仍告知消防审批制度改革情况且要求提供履约担保以便立即履行合同，因政府部门审批职能调整和按批次集中审查原因，案涉工程消防部门检查时间也相应延后，洋***园明知这种情况，仍要求金和公司在2020年12月31日完成消防评估并获得消防部门认可，已实际上变更原合同履行期限，就是在这种情况下案涉工程也已于2020年12月29日经新罗区消防救援大队联合有关部门消防检查合格后，新罗区消防救援大队发出《关于新罗区31家民办幼儿园消防安全隐患检查的情况反馈》证实对31家幼儿园进行消防安全检查，洋东***儿园消防安全合格。而在委托合同项下，房屋质量鉴定和消防安全评估申请主体为洋***园，金和公司只是受托代办手续而已，洋***园拒不付款违约在先，当然无权要求金和公司配合在2018年8月30日委托代办取得消防验收意见书或消防评估报告。《民法典》第九百三十三条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。如果洋***园诉请解除委托合同，那么金和公司有权要求赔偿解除时间不当造成的直接损失。综合上述合同约定及履行情况来看，洋***园拒不付款违约在先，金和公司在履行合同过程无任何过错，且案涉工程在2020年12月29日也即洋***园要求宽限期限内取得消防部门检查合格，洋***园合同目的已经实现，案涉工程的装修及消防工程已固化在主体建筑内，因此洋***园诉请解除施工合同、拆除消防工程等不应得到支持，诉请金和公司消防验收评估不合格更是无稽之谈，且工程已交付使用，金和公司有权向洋***园请求欠付的工程款，因此洋***园还应按照合同向金和公司支付相应118,441元合同款项及利息。 二、洋***园是否未获政府奖补资金255000元的损失并无证据支持，也与本案无关。本案所涉合同实际上是两个合同，一个是施工合同另一个是委托合同，金和公司依约完成了案涉幼儿园的装修及消防工程施工，工程质量合格。而房屋质量鉴定和消防安全评估申请主体为洋***园，金和公司只是受托代办手续而已，洋***园拒不付款违约在先，当然无权要求金和公司配合在2018年8月30日委托代办取得消防验收意见书或消防评估报告。况且《关手印发新罗区政府购买普惠性民办幼儿园教育服务暂行办法的通知》（***办【2019】12号文）制定时间为2019年2月14日，《**市新罗区教育局关于民办幼儿园评估定级管理办法（试行）的通知》制定时间为2019年4月30日，且该文件申报县级示范幼儿园（一级园）评估项目包括幼儿园管理、队伍建设、园舍设备、教育工作、保育工作、幼儿发展、社会影响等七方面，申报二级园评估项目包括办园条件、安全工作、管理工作、保教工作、社会影响等五方面，上述任何一项评估未通过均可导致无法获得政府奖补资金。金和公司与洋***园签订合同时，金和公司是不可能知道相关的政府文件对幼儿园奖补政策和评分评级的政策，且洋***园未提供任何证据证明洋***园未享受此政策是由于金和公司施工质量问题造成的，而洋***园明知该政策却怠于履行申报手续，其与本案施工合同或委托合同无关。 综上，金和公司认为，洋***园、金和公司双方签订的《消防工程合同》合法有效,双方均应严格依约履行。洋***园拒不按合同约定组织竣工验收和结算实属无理，其擅自将工程投入使用依法应视为验收合格，因此应驳回洋***园所有诉讼请求。 金和公司提起反诉请求：判令洋***园立即向金和公司支付工程款118441元，并支付该款自2019年1月4日起至款清之日止、按年利率6%计算的利息。 事实和理由：洋***园、金和公司双方于2018年7月1日签订《消防工程合同》一份，合同约定金和公司以包工包料方式承建洋***园的自动喷淋系统、消火栓系统、火灾自动报警系统等消防工程，工期与装修工程同步，总造价为人民币228441元，合同签订后三日内预付30000元、完成80%工程量时支付80000元、在取得验收合格意见书或评估合格报告后3个工作日内付68441元、预留50000元为质保金。合同签订后，金和公司立即组织进场施工。2018年8月17日完工并委托厦门欣途工程技术有限公司进行安全性鉴定，厦门欣途工程技术有限公司于2018年8月23日出具XXTBGSJD1800119号《鉴定报告》，鉴定该建筑的安全性等级为B级。但是，洋***园即不按合同约定组织竣工验收和结算，也不按合同约定支付工程款，其未经金和公司同意，擅自于2018年9月3日将工程投入使用。金和公司经结算，工程总造价为人民币228441元，但洋***园仅于2018年7月4日预付工程款人民币30000元、于2018年8月13日预付工程款人民币50000元，2019年6月24日案涉工程经**市新罗区人民法院（2019）闽0802民初154号民事判决生效后，洋***园支付3万元，尚欠工程款人民币118441元。现案涉工程也已于2020年12月29日也已经新罗区消防救援大队联合有关部门消防检查合格后，新罗区消防救援大队发出《关于新罗区31家民办幼儿园消防安全隐患检查的情况反馈》证实对31家幼儿园进行消防安全检查，洋***园消防安全合格。 综上，金和公司认为，合同系双方真实的意思表示，对双方均具有约束力，金和公司已全面履行合同义务，洋***园拒不履行义务，望法庭本着维护诚实信用和公平公正的原则，支持金和公司诉讼请求。 洋***园针对反诉请求辩称：一、厦门欣途工程技术有限公司出具的XXTBGSJD1800119号《鉴定报告》只是双方签订消防合同其中一个工程量，鉴定报告只对教学楼房屋建筑是否安全进行鉴定，鉴定结果是B级，只说***园房子是安全的。跟金和公司承建的消防系统设施设备完全无关，以房屋鉴定报告主张消防系统竣工纯属无稽之谈，金和公司身为专业的消防建筑公司还企图用一份对房屋建筑安全性的鉴定报告充当消防评估报告书证明消防工程竣工，足可证明金和公司丧失职业道德，商业信誉，纯属欺诈行为。 二、金和公司称消防工程于2018年8月17日就已完工，洋***园擅自于2018年9月3日将工程投入使用，要求支付消防合同全部消防工程款，又提供不了任何有效证据，材料证明消防工程竣工，纯属捏造事实，和实际事实不符。在消防合同乙方责任第7条：乙方应在2018年8月30日之前取得建设工程消防验收意见书或消防评估报告。消防评估不合格乙方应退还甲方人民币壹拾万元整，金和公司在2018年8月30日前未提供消防评估报告就已经造成消防合同违约，金和公司应按照合同承担违约**拾万元。根据消防法第十三条规定未经消防验收或消防验收不合格的，禁止投入使用。金和公司以擅自使用就默认验收合格在消防工程上不适用，并且验收合格也必须有实际施工才能办理结算，未施工内容金和公司无权主张。 三、在2019年4月1日**市新罗区人民法院（2019）闽0802民初154号《民事判决书》上，洋***园于2019年2月2日向法院申请要求通过第三方鉴定消防工程量，法院没有采纳，因此消防工程实际施工量未确定。法院判决的结果也对双方签订的消防工程合同实际施工量没有认定，之所以判决支付3万元，也是本着各退一步，双方能按消防合同妥善完成，哪知金和公司已经完全丧失商业信誉，在洋***园已经履行一审判决后也拒不履行消防合同义务。对于金和公司以擅自使用视为验收合格，要求支付全部工程款，在法院判决书上也认定金和公司消防工程合同未履行完毕，支付条件未成就，法院不予支持。金和公司却在此次反诉中曲解**市新罗区人民法院（2019）闽0802民初154号《民事判决书》消防工程未履行完毕的法院判决结果，按消防竣工验收合格主张洋***园才支付3万元，仍有118441元未支付，金和公司没有实际施工的工程，洋***园不用支付工程款，金和公司罔顾事实曲解法院判决应追究其责任。 四、消防合同实际施工量：消防合同第二条，工程承包方式范围及材料采购，已明确约定自动喷水灭火系统，消火栓系统，火灾自动报警系统材料及设备由乙方出资提供，乙方提供的材料设备需提供供货证明和检验合格报告，承包方式是包工包料。合同第六条第2项约定总造价为228441元，包干范围为设计图纸、图纸审核及设计院审核通过后的图纸所涉及的所有工程量，金和公司没有按照消防合同约定完成消防工程。金和公司完成消防合同实际施工量，仅有附件01,1.自动喷水灭火系统，消火栓系统包干价40000元；2.火灾自动报警系统包干价25000元，金和公司两项消防系统未完工不能使用并且未按合同约定乙方提供的材料设备需提供供货证明和检验合格报告。消防合同附件03教学楼装修改造工程105440.8元，实际有施工的只有现场签证单编号001,002,004工程量16697.1元。洋***园提供的消防工程附件01-03项目施工情况表可以证明，消防合同约定的228441元的工程量，在扣除金和公司未施工的工程项，可以证明消防工程量没有达到双方在消防工程合同约定的：第二笔款项，完成工程80%工程量，也就是工程量需达到182752.8元，才需支付第二笔工程进度款80000元，未达到洋***园就不用支付第二笔款项而洋***园已经支付了第二笔款项，金和公司还拒绝履行消防合同义务，纯属无视法律法规。 五、金和公司以现案涉消防工程检查合格为由，要求按消防合同支付全部工程款没有事实依据。《关于新罗区31家民办幼儿园消防安全隐患检查的情况反馈和消防安全检查情况一览表》文件不是消防评估报告，是在洋***园多次发函要求金和公司继续履行消防合同无果的情况下，并告知金和公司如不履行消防合同义务，洋***园有权委托其他公司继续履行消防合同，洋***园在2020年4月22日发函通知金和公司如不履行消防合同义务，洋***园将于2020年4月28日让福建雅美达工程有限公司承建消防工程直至消防验收通过，福建雅美达公司消防工程报价表造价98014.5元，洋***园微信也发给了金和公司，但金和公司还是拒绝履行，现洋***园于2020年4月30日已经委托福建雅美达工程有限公司承建消防工程，造价85320元并已消防通过，经莆田市全安消防技术有限公司消防评估取得报告书之后才消防验收合格，消防通过与金和公司无关，教育局下发通过消防的幼儿园名单才有洋***园，该文件只能证明名单中的21家幼儿园消防合格，并不是证明21家幼儿园消防合格是金和公司施工完成。洋***园提供的消防评估报告书报告编号015820200917003和雅美达建筑工程有限公司的消防合同可以证明消防通过与金和公司无关联。在**市新罗区人民法院（2019）闽0802民初154号《民事判决书》判决消防工程合同支付条件未成就后和洋东***儿园多次发函要求金和公司继续履行合同未施工的工程量，金和公司都没有履行，金和公司已经造成消防合同违约。金和公司在2019年7月7日回函要求洋***园提供履约担保，才恢复履行《消防工程合同》。在2019年8月7日洋***园发函已经满足金和公司无理要求提供了银行履约担保，金和公司在2019年8月14日回函银行存单不具备履约担保功能，金和公司将继续中止履行合同，洋***园提供的福建农村信用社（农商银行）单位存款证明申请书从2019年7月23日至今存款资金都在银行履约担保，洋***园完全有履约能力。可以证明金和公司消防工程未完工且在一审判决后金和公司从未履行消防合同，消防通过是洋***园多次发律师函要求金和公司继续履行消防合同义务无果的情况下，洋***园才委托了**市新罗区雅美达建筑工程有限公司完成洋***园消防工程，消防通过与金和公司无关联，在律师函洋***园已经告知金和公司，为避免损失进一步扩大，**和公司在2019年8月31日之前还未履行剩余消防工程量通过消防验收，则洋***园有权另行委托其他公司完成消防工程，同时将通过诉讼方式要求金和公司承担损失和违约责任。 六、金和公司提供的反诉状证据材料清单，不实且无效。1、福建省**市新罗区人民法院（2019）闽0802民初154号《民事判决书》，对双方签订的消防工程合同实际施工工程量没有认定，只依据金和公司没有消防评估报告达不到支付第三笔款项支付的条件，证明了金和公司消防工程未完工；2、关于金和公司提供的消防施工图纸。消防合同附件01第4项消防工程施工出图挂靠费25000元：消防合同约定消防施工图纸是设计院审核通过的图纸，但金和公司提供的图纸只是自己私人随便画的，没有相关单位审核**属于无效；3、关于工程装修图纸。消防合同附件02第2项装修设计出图挂靠费20000元：工程装修图纸金和公司从消防合同约定的竣工日期2018年8月30日至金和公司提供反诉状证据材料清单期间，金和公司没有审核通过的消防整改装修图纸，结合金和公司对消防合同附件03教学楼装修改造工程工程量105440.8元，金和公司实际才施工16697.1元的工程量，金和公司没有审核通过的消防整改装修图纸，也没有按合同实际施工构成严重违约；4、关于厦门门欣途工程技术有限公司建筑物鉴定报告。在合同约定的有效期间内，金和公司在洋***园多次索要鉴定报告，金和公司都拒绝提供。现洋***园于2020年5月28日已经委托其他公司办理，金和公司现在才提供的房屋鉴定报告已经逾期失效，所造成的损失由金和公司自行承担；5、关于金和公司自行制作的结算表。双方签订的消防工程合同是包干价，金和公司单方面制作的结算表没有按照消防合同约定：合同第二条，工程承包方式范围及材料采购，已明确约定自动喷水灭火系统、消火栓系统、火灾自动报警系统材料及设备由乙方出资提供，乙方提供的材料设备需提供供货证明和检验合格报告，承包方式是包工包料。合同第六条第2项约定总造价为人民币228441元，包干范围为设计图纸、图纸审核及设计院审核通过后的图纸所涉及的所有工程量进行制定，金和公司把消防工程非法转包给福建省****建筑工程有限公司（以下简称**公司），由***负责施工的消防工程结算表存在重复计价，未施工项按已施工结算，消防合同工程范围内的工程已被***提交至零星工程结算，并且消防合同约定的消防系统和装修改造工程是包工包料，不得拆分重复计价。**公司现场负责人***制定的零星工程结算735826元，经过第三方天和国咨控股集团有限公司鉴定：零星工程造价为424433元，消防整改工程部分造价为42893元，消防工程和零星工程所有整改的工程量都已经在零星工程合同中结算，合计467326元。在包含了消防整改工程后实际工程量居然相差268500元，可以证明***负责的工程，在制定工程结算表时提交了很多相同工程重复计价，未实际施工按已施工计价，部分施工未完工的按已完工计价等虚假事实和材料，并且金和公司是中发建设发展有限公司100%持股，福建中发建设发展有限公司自身风险达110条案件，公司经营异常，股权已被法院冻结，涉及欺诈，不履约等等，可以看出金和公司有严重失约失信行为，丧失了商业信誉。 七、金和公司涉及承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工。洋***园申请对收款消防合同预付款11万元，***名下的建设北城支行账号：6227********进行调取洋***园支付消防预付款11万元具体去向的交易记录，以便查实消防工程实际收款人，施工人和金和公司是否存在违法违约行为。消防合同第六项（2）明确规定总造价为人民币228441元，包干范围为设计图纸，图纸审核及设计院审核通过后的图纸所涉及的所有工程量，图纸不涉及的工程量以甲方工程量签证为准，但是金和公司至今都没有提供审核通过的施工图纸。金和公司在明知没有消防施工许可证和设计院审核通过的图纸还进行违法施工，承包的消防工程非法转包给没有消防施工资质的**公司进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》该《解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。在**公司和洋***园建设工程施工合同纠纷一案，经福建省**市新罗区人民法院作出（2020）闽0802民初8367号民事判决。在同期施工的**公司零星工程是**公司员工现场负责人***领导的**公司施工队施工。但金和公司承包的消防工程也是**公司***为现场负责人，由**公司施工。***不是消防专业人员，也不具备施工消防工程的资格证，消防监工证，并且所有消防工程和施工事宜都是**公司老板***安排，并没有属于金和公司人员参与。金和公司涉及承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工。由于没有设计院审核通过的图纸，消防施工许可证，且金和公司非法转包建设的部分消防工程未达消防合格标准，不符合消防评估验收的相关标准，在确定通不过消防验收评估，取得消防验收合格报告书后，金和公司单方面终止施工。在洋***园已经履行一审判决后金和公司也未履行一审判决结果继续履行未完成的消防合同工程，判决之后洋***园也多次发函要求金和公司继续履行消防合同未施工的工程量，金和公司都拒绝履行，并且消防工程合同范围内的工程被***提交至零星工程结算（天和造价（鉴）龙字《2019》第201912号中涉及消防工程报表）。金和公司无视自身消防合同工程量严重不足，工程质量不合格，工程违法转包的情况下，又在消防合同要求支付全部工程款，妄图通过两方结算超自身施工量以外的工程量，获取非法受益。金和公司对双方签订的消防合同严重违约，根据民法典第一百五十三条规定违反法律，行政法规，强制性规定的合同无效，所以洋***园要求解除双方签订的消防工程合同，金和公司退还洋***园所支付的消防工程预付款110000元。 综上，金和公司违反消防法第九条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，金和公司施工消防工程未取得设计院审核通过后的图纸和施工许可证就进行施工属于违法。在施工消防工程中存在非法转包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。洋***园要求金和公司退还支付的工程预付款110000元，金和公司拆除其承包建设的不合格消防工程，有造成洋***园其他设施设备损坏的应造价赔偿。洋***园依据《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百七十八条，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其违约责任，要求金和公司承担违约责任，按照消防合同乙方责任第7条：金和公司需在2018年8月30日前取得消防工程验收评估报告书，未取得消防验收评估报告书金和公司应按合同退还违约金100000元和造成洋***园政府政策的补助损失255000元，工程预付款110000元（扣除已完成的签证工程量16697.1元），后剩余工程预付款93302.9元，合计448302.9元及相关的利息，驳回金和公司的无理反诉请求，恳请法院予以支持洋***园的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年7月1日，金和建筑公司与洋***园签订了消防工程合同一份，约定洋***园消防工程由金和建筑公司承包，约定了工程承包方式包工包料，承包范围∶火灾自动报警系统、自动喷淋灭火系统、消火栓系统安装;合同工期：与装修工程同步（即施工日期为2018年7月3日至2018年9月30日止）；工程总造价228，441元，包干范围为设计图纸、图纸审核及设计院审核通过后的图纸所涉及的所有工程量，图纸不涉及的工程量以洋***园工程量签证为准;质量标准达到《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001、《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002、《自动喷水灭火系统施工及验收规范》（2017版）GB50261-2017、《火灾自动报警系统施工及验收规范》GB50166-92等相应规范的合格等级;工程款的支付（含设计费用）首付款合同签订后三日内，预付30，000元;第二笔款项完成工程80%工程量，支付工程进度款80，000元;经消防部门或第三方评估，在取得验收合格意见书或评估合格报告后，甲方应3个工作日内支付乙方工程款68，441元。如新增工程量甲方应一次性付清，乙方在收到所有款项后1个工作日，移交验收合格意见书或评估报告。预留工程款50000元为质量保证金，验收合格后一年内付清。因土地和建筑使用性质造成甲方无法取得建设工程消防验收意见的，由甲方向当地政府及相关部门参照《新罗区幼儿园消防安全认定工作专题会议纪要》（【2017】35号）申请进行消防安全评查。同时，合同约定乙方应在2018年8月30日之前取得建设工程消防验收意见书或消防评估报告。消防评估不合格乙方应退还甲方人民币100000元。 合同签订后，金和公司组织人员进场施工。洋***园于2018年7月4日支付工程款3万元，于2018年8月13日支付工程款5万元。而后洋***园委托厦门欣途工程技术有限公司就洋***园建筑物的安全性进行鉴定。2018年8月23日，厦门欣途工程技术有限公司作出XXTBGSJD1800119鉴定报告，依据国标《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015，认定该幢建筑鉴定单元的安全性等级可定为BSU级，即该建筑的安全性略低于标准对ASU级的规定，尚不显著影响整体承载。2018年9月3日，洋***园招生开学。因双方为工程款支付问题发生争议，2019年1月4日金和公司起诉要求洋***园支付工程款141553元及利息。2019年4月1日本院作出（2019）闽0802民初154号民事判决，判决洋***园给付金和公司尚欠的第二批工程款3万元并支付利息。宣判后，双方均未上诉。该判决发生法律效力后，洋***园于2019年6月17日支付金和公司30000元。2019年1月23日，**市适中中心小学向洋***园发出整改通知，认为存在保安室堆放杂物、灭火器未按要求放置；天沟积水，引起教室走廊漏水；保安室雨披漏水、铝朔板漏水有裂缝、教学逃生通道楼梯未做好。 2019年7月3日、2019年8月7日洋***园委托律师向金和公司发出“律师函”，认为消防工程未完工，也未通过消防验收，要求金和公司继续施工、整改，尽早通过消防验收，并告知如在2019年8月31日前仍不能通过消防验收，洋***园将另行委托其他施工单位完善消防工程。后因双方为支付工程款问题发生争议，金和公司未再进行施工。洋***园于2020年4月30日委托福建雅美达工程有限公司承建洋***园消防工程，工程优惠价（不含税）为85230元。而后福建雅美达工程有限公司进行施工并施工完毕，2020年9月17日洋***园消防工程经莆田市全安消防技术有限公司消防评估取得报告书。2020年12月31日洋***园支付福建雅美达工程有限公司消防工程款98014.5元（含税价）。 以上事实，有洋***园提供的消防工程合同、**市新罗区住房和城乡建设局建设工程消防验收申请受理凭证、律师函及微信聊天记录、**市新罗区人民政府专题会议纪要（新罗区民办幼儿园消防安全认定工作）《2017》35号、**市新罗区人民政府办公室文件***办（2019）12号、**市新罗区民办幼儿园评估定级办法龙新教（幼）（2019）100号、**市新罗区教育局文件龙新教（财）《2020》145号、工程现场（验收）签证单、消防工程附件01-03项目施工情况表、天和造价（鉴）龙字《2019》第201912号中涉及消防工程有42893元、福建**建筑工程有限公司提供的***员工证明、福建**建筑工程有限公司企业信息、原告与***的微信聊天记录、消防合同签订者***短信记录、录音、视频记录、消防工程进度款申报表、部分零星工程签证单、福建省**市新罗区人民法院民事判决书（2020）闽0802民初8367号、福建省**市中级人民法院民事判决书（2021）闽08民终943号、金和建筑有限公司企业信息、福建中发建设发展有限公司企业信息、教育局函件、**市新罗区雅美达建筑工程有限公司和**市新罗区洋东***儿园消防合同、**市新罗区雅美达建筑工程有限公司消防工程结算表、消防评估报告书部分、消防评估委托和消防评估费支付微信记录、**市新罗区雅美达建筑工程有限公司消防施工和消防评估部分照片、被告在一审判决后和原告多次发函后都拒绝履行消防合同义务微信记录、设计院审核通过的图纸，设计图、福建农村信用社（农商银行）单位存款证明12万元申请书、**市新罗区雅美达建筑工程有限公司部分消防材料，设备供货证明和检验合格报告、**市新罗区教育局文件龙新教（财）《2020》145、146号文件、**市新罗区教育局文件龙新教（财）《2021》222、223、224号文件、零星工程合同、福建农村信用社余额对账单、消火栓系统、自动喷水灭火系统，自动报警系统、系统组成与说明、***22号文件、龙新教（幼）（2020）301号文件、工程造价司法鉴定现场勘查记录、洋东***儿园草图、***儿园消防整改部分工程造价鉴定书计价表、照片、转账记录、存款明细账；金和公司提供的2018年***和建筑工程有限公司与**市新罗区洋东***儿园签订的《消防工程合同》、（2019）闽0802民初154号民事判决书、《关于新罗区31家民办幼儿园消防安全隐患检查的情况反馈》（2020年12月29日）、案涉工程装修施工图纸及消防工程施工图纸、厦门门欣途工程技术有限公司建筑物鉴定报告、律师函（2020年12月25日）、2017年12月21日《新罗区民办幼儿园消防安全认定专题会议纪要》、《福建省公安消防总队关于印发〈福建省建筑消防安全评查规定（试行）〉的通知》（闽公消〔2018〕32号）2018年2月1日发布实施、2019-04-30关于移交建设工程消防设计审查验收职责有关工作的公告、《新罗区教育局新罗区民政局新罗区住房和城乡建设局新罗区人力资源和社会保障局新罗区市场监督管理局新罗区消防救援大队关于印发新罗区民办学校设置管理实施办法（试行）的通知》等证据及双方当事人的**等证据在卷佐证。 本院认为，本案系发生于《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实，应当适用当时的法律。洋***园与金和公司签订的消防工程合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人均有约束力。洋***园主张金和公司非法转包，没有提供证据证明，本院不予采信。消防工程合同签订后，金和公司陆续进场施工，但在合同约定的期限内双方未对消防工程施工量进行结算，也未进行竣工验收。合同约定工程总包干造价为228441元，并约定了支付工程款分四批支付的时间。合同约定第二笔款项完成工程80%工程量，支付工程进度款80，000元，加上合同签订后三日内第一批预付款工程款30，000元，洋***园应支付第一二批工程款110000元，洋***园仅支付了80000元，尚有30000元未支付。经金和公司起诉，本院作出了（2019）闽0802民初154号民事判决，判决洋***园应支付金和公司尚欠的第二批工程款3万元及利息。该判决发生法律效力后，洋***园履行了判决主文，给付金和公司30000元，至此，第一、二批工程款已支付完毕。该事实已经生效判决确认。现洋***园主张金和公司未完成第二批工程量，要求返还多付的工程款93302.9元，没有提供证据证明，且与本院前述判决相悖，本院不予采信。但金和公司没有按照合同约定在2018年8月30日之前取得建设工程消防验收意见书或消防评估报告，且其所完成的工程自始至终均未通过消防验收，依约应当支付违约金100000元，洋***园的该项诉讼请求本院予以支持。洋***园没有举证证明其没有获得政府奖补资金与金和公司的施工工程有直接的因果关系，其要求金和公司赔偿因消防未通过造成损失255000元，本院不予支持。至于洋***园要求金和公司拆除建设的不合格消防工程，并要求对拆除过程中损坏设施设备照价赔偿的诉讼请求，不具体明确，本院不予审理。对于金和公司提出要求洋***园支付尚欠工程款118441元的反诉请求，因金和公司并无提供证据证明其已完成全部工程量，其反诉请求本院亦不予支持。鉴于该工程已经由其他方完成，该合同已无继续履行必要，洋***园诉请解除合同，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除**市新罗区洋东***儿园与***和建筑工程有限公司于2018年7月1日签订了消防工程合同； 二、***和建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付**市新罗区洋东***儿园违约金100000元； 三、驳回**市新罗区洋东***儿园的其他诉讼请求； 四、驳回***和建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8025元，由**市新罗区洋东***儿园负担5725元，由***和建筑工程有限公司负担2300元；反诉案件受理费1334元，由***和建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　李　 华　 文 人民陪审员　黄　 志　 强 人民陪审员　戴　 红　 梅 二〇二二年七月十八日 法官　助理　郑　 彩　 华 书　记　员　***（代） 附： 一、主要法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 4、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 三、主动履行生效法律文书提示 （一）具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户后，应当及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。 履行款存入以下账户 开户单位：**市新罗区人民法院 开户行：兴业银行**新兴支行 账号：×××01 支付款项时，请在摘要栏写明款项内容、案件承办人、案号、当事人姓名等。 （二）生效法律文书确定应当负担诉讼费用的当事人，应当在法律文书生效后七日内，自觉到办结案件的开票窗口开具网络版的《福建省政府非税收入缴款通知书》到代收银行缴款，缴款后及时到法院开票窗口领取相应的诉讼费票据；也可通过现场POS机刷卡直接缴款，现场领取相应的诉讼费票据。主动缴款后，应及时向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。 （三）履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成的负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。 新罗区人民法院财务咨询电话：0597-28903300597-2890331