**来与福建泰安科贸有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）榕民终字第5769号

上诉人（原审原告）**来，男，汉族，1982年4月19日出生，住福建省大田县。

委托代理人邹华，福建知信衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）福建泰安科贸有限公司，住所地福州市鼓楼区温泉街道五四路157号新天地大厦18层。

法定代表人刘海利，该公司执行董事。

委托代理人程浩、陈玮智，福建大中律师事务所律师。

上诉人**来因与被上诉人福建泰安科贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第4885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，原、被告于2010年12月30日订立书面劳动合同，合同期限六年，从2011年1月1日至2016年12月31日止，原告任职岗位为副经理；合同中还约定原告若因职务及工作原因，掌握或涉及了解被告的商业秘密，原、被告将另行签订《保密协议》或《竞业协议》，该协议亦将作为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力。2013年1月1日，原、被告签订《竞业限制协议》，协议约定竞业限制期限2年，限制范围为：双方解除劳动关系后，原告不得到与原告经营范围内的同类项目、从事与此同类业务有竞争关系的其它单位就职，不得自己开业生产或经营与被告同类产品、或者为他人经营从事与被告经营范围同类业务等；违约责任：原告不履行规定义务，违反本竞业条款出现上述竞业限制范围条款中任意一种行为即承担违约责任，应一次性向被告支付违约金30万元。同日，原告与被告公司其他四人还签订了《2013年业务拓展部合作协议书》，其职责为业务拓展部副经理，协助部门经理实现协议书规定的各项指标，对部门的业务拓展有建议权，日常工作以完成预计装备类业务承接指标为目的，配合经理完成监狱系统遗留项目的后续工作，对其下属的业务员承接业务所产生的债权债务负责等。2014年2月16日，原告辞职未再到被告公司上班，双方劳动关系解除。2014年2月27日，原告与案外人傅长征共同出资注册成立了福州禾安安防设备有限公司，经营范围为：安防设备、保安器材、电子设备的批发、代购代销；公共安全网络工程设计；电子技术网络技术的开发及技术服务；安防工程、室内外装饰装修工程、建筑智能化工程、体育场馆工程、照明工程的设计及施工；网络综合布线；音响设备安装及调试服务；教学设备、体育健身器材安装。

原审法院另查明，原告自2012年12月20日起，经营范围一直为电子计算机技术开发及服务；安全技术防范工程设计施工维修；建筑智能化工程设计与施工；计算机场地工程的设计施工和计算机控制系统的机房工程，公共安全网络工程服务、综合布线、音响设备安装及调试服务，联网报警技术开发；教学器材设备、体育健身器材设备安装；体育场（馆）设计施工；室内装修；照明工程设计、施工及维护；安防器材、保安器材、消防器材、电子设备的批发、代购代销；服装生产销售；安全技术防范（仅限于开展报警运营服务），未有变更情形。

原审法院认为，依法对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，原、被告签订的劳动合同及《竞业限制协议》等，系双方真实意思表示，未违反国家法律法规禁止性规定，合法有效。原告作为被告单位业务拓展部的部门副经理，其履行协助经理处理部内各项工作的职责，可以知悉被告商业信息及业务运作模式，属于负有保密义务的劳动者。原告在与被告解除劳动合同后，即（同一个月内）与他人成立公司，且经营范围与被告自订立竞业限制以来的经营范围大部分重叠，违反了双方在《竞业限制协议》中的约定，应当对此承担违约责任，依约向被告支付竞业限制违约金30万元。原告认为其只是挂名股东且另有职业，不构成竞业限制违约，就此，原审法院认为原告与他人所成立企业经合法登记，原告依法对该企业享有权益并承担义务，其另有职业也不影响对上述权利义务的行使，其所谓挂名说法不能成立，原审法院不予支持；由于原告离职后即违反竞业限制的约定，属违约在先，故原告认为被告未支付竞业限制补偿金，其竞业限制条款终止的主张，于法无据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：原告**来于本判决生效之日起十日内支付被告福建泰安科贸有限公司竞业限制违约金30万元。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告承担。

一审宣判后，原审原告**来不服，向本院提起上诉。

上诉人**来上诉称：一、被上诉人并没有按约定支付竞业限制补偿金给上诉人，且《竞业限制协议》约定按“季度”支付明显违反《劳动合同法》第二十三条按月支付的法律规定，该协议条款因被上诉人未履行其付款义务，竞业限制条款自行终止。二、上诉人在福州禾安安防设备有限公司中仅仅是挂名股东而已，上诉人并没有真正投资（或者出资）更没有参与经营，上诉人并没有违反竞业限制的约定。一审法院在上诉人已提供《劳动合同》、《证明函》《福州雅和贸易有限公司的营业执照》等证据的情形下不予采信是错误的。三、上诉人系因被上诉人公司经常通过非法手段进行经营，搞不正当竞争，上诉人无法适应被上诉人公司的经营模式才毅然辞职的。四、上诉人并不属于负有保密义务的人员，双方签订的《竞业限制协议》不具有法律效力。五、被上诉人并没有证据证明其存在商业秘密，更没有证据证明因上诉人行为造成其商业秘密泄露等情形造成的经济损失，本案约定的违约金30万元明显过高，依法不受法律保护。六、上诉人挂名所在公司的经营范围与被上诉人公司的经营范围并不一致，一审法院认定大部分重叠系认定事实错误，导致判决错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人福建泰安科贸有限公司答辩称：一、本案中，答辩人与被答辩人所签订的《竞业限制协议》对双方均有约束力，系双方真实意思表示，不存在重大误解或显失公平的情形，亦未违反国家法律法规强制性规定，因此，《竞业限制协议》合法有效。双方所签订的《竞业限制协议》虽然约定竞业限制补偿金按季支付，但上述缺陷并不影响竞业限制协议各条款的法律效力，被答辩人未提供证据证实双方关于竞业限制协议内容的约定违反法律、法规禁止性规定，亦未提供证据证实答辩人在与被答辩人签订竞业限制协议时存在欺诈、胁迫及乘人之危的情形，因此，双方关于竞业限制条款的约定合法有效，被答辩人在离职后两年内对答辩人负有竞业限制义务。被答辩人在劳动合同存续期间就已经成立福州禾安安防设备有限公司，离职以后任职该公司监事，属违约在先，故答辩人无需要支付被答辩人竞业限制补偿金；《竞业限制协议》也不因此而自行终止。二、虽然被答辩人称其仅在福州禾安安防设备有限公司挂名，并不参与实际经营，也并未出资，但该公司工商登记资料显示，被答辩人系福州禾安安防设备有限公司公司的股东，任职该公司监事，实际出资额为人民币45万元，福州禾安安防设备有限公司的经营范围与答辩人的经营范围大部分重合，应视为竞业单位。经答辩人证实，福州禾安安防设备有限公司为经合法登记的企业，被答辩人作为该公司的股东，依法对该企业享有权益并承担义务，其另有职业也不影响对上述权利义务的行使，其所谓挂名说法不能成立。三、从本案来看，答辩人与被答辩人之间签订的《劳动合同书》第一条已经明确被答辩人**来就是泰安公司的副经理，且从《竞业限制协议》鉴于乙方知悉的甲方商业信息及业务运作模式，或者对于甲方的竞争优势具有重大影响等内容……以及《2013年业务拓展合作协议书》第四条来看，被答辩人实际上掌握泰安公司大部分的经营管理权和重大事项的执行决定权及大量的经营信息与技术信息。因此，被答辩人实质就是泰安公司的高级管理人员，故其属于负有法定竞业限制义务的主体。四、本案中被答辩人离职后即出资45万元设立福州禾安安防设备有限公司，与答辩人经营范围大部分重合，间接造成答辩人的巨大损失，属竞业单位，因此，被答辩人违反竞业限制的行为应区别于一般违反竞业限制义务的人员，根据《中华人民共劳动合同法》之相关条款，关于竞业限制违约金并没有规定可以作相应的调整，故一审法院判决被答辩人支付竞业限制违约金30万元是有事实与法律依据的。基于上述的事实与理由，答辩人认为一审法院作出的（2015）××民初字第××号民事判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。因此，答辩人请求二审法院依法维持原判决，驳回被答辩人的上诉请求。

二审审理中，被上诉人福建泰安科贸有限公司提供证据：从全国企业信用信息公示系统（福建）下载的**来在福州禾安安防设备有限公司的投资金额与任职职务，证明**来依法对该企业享有权利、并承担义务，其另有职业也不影响其对上述企业权利义务的行使，其所谓的挂名说法不能成立。上诉人**来对这上述证据的真实性无异议，但认为**来只是挂名该企业，没有实际出资也没有在该企业工作。本院认为，上诉人**来对被上诉人福建泰安科贸有限公司提供证据的真实性没有异议，本院对上述证据予以采纳。

当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。

本院认为，本案属于竞业禁止纠纷。竞业禁止是指依照法律的规定或者合同的约定，企业可以禁止其职工在任职期间或者离职后的一定时期内，不得从事与本企业有密切竞争关系的业务活动。本案上诉人在被上诉人公司工作期间，担任被上诉人业务拓展部副经理，掌握被上诉人的经营策略、业务往来单位资讯等相关经营信息，不是一般的普通员工。如果上诉人自己开办或者在与被上诉人经营范围相同的企业从事相同的工作，难以避免会利用其在被上诉人公司所掌握的各种知识和信息，从而与被上诉人公司竞争，甚至损害被上诉人公司的利益。因此，经过当事人自愿协商，企业可以通过约定的方式禁止其员工任职期间或者离职后的一定时期内不得从事某种竞争性的经营活动。本案中，上诉人与被上诉人签订的劳动合同和《竞业禁止协议》，是双方当事人自愿协商后签订的。《竞业禁止协议》约定：上诉人在解除劳动关系后2年内，不得与被上诉人经营范围内的同类项目、从事与此同类业务有竞争关系的其它单位就职，不得自己开业生产或经营与被上诉人同类产品、或者为他人经营从事与被上诉人经营范围同类业务等；被上诉人按月向上诉人支付限制补偿金，补偿金以被上诉人所在地政府公布的月最低生活保障费为标准；上诉人不履行规定义务，违反本竞业条款出现上述竞业限制范围条款中任意一种行为即承担违约责任，应一次性向被上诉人支付违约金30万元。从《竞业禁止协议》约定的内容看，该约定的事项是明确的，也不违反我国法律禁止性规定。因此，上诉人上诉认为被上诉人不存在商业秘密，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《竞业禁止协议》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律禁止性规定，因此，《竞业禁止协议》有效，对签约双方仍然具有约束力。

上诉人离开被上诉人公司后，与案外人傅长征开办了福州禾安安防设备有限公司，从全国企业信用信息公示系统（福建）的信息看，上诉人系福州禾安安防设备有限公司的股东及出资人，上诉人称其仅是在福州禾安安防设备有限公司挂名与事实不符，本院不予采信。福州禾安安防设备有限公司的经营范围与被上诉人公司经营范围大部分重叠。尽管没有证据证明上诉人在经营过程中使用了被上诉人公司的客户资料等商业秘密，但该行为已经违反了双方签订的《竞业禁止协议》。因此，上诉人应当依法承担相应的法律责任。至于上诉人认为离开被上诉人公司是因被上诉人公司通过非法手段进行经营，搞不正当竞争，上诉人无法适应被上诉人公司的经营模式，与本案无关，本院对此不予审查。上诉人认为被上诉人没有支付按约定支付竞业禁止补偿金，但根据《竞业禁止协议》规定，上诉人在离开公司后经审查如果没有违反竞业限制，被上诉人应向上诉人支付限制补偿金；但上诉人在离开被上诉人公司当月就与案外人傅长征开办了福州禾安安防设备有限公司，故上诉人以被上诉人未支付竞业限制补偿金为由拒绝履行竞业禁止义务的主张，本院不予支持。

至于违约金的数额问题，本院认为，在劳动关系解除后的竞业限制期间，原用人单位与劳动者之间不再具有严格的管理与被管理的隶属关系，双方法律关系的属性不是完全意义上的劳动关系，而更倾向于一般意义上的民商事合同关系，对该合同关系可以适用《中华人民共和国合同法》的规定进行调整，被上诉人答辩称本案中不应当适用《中华人民共和国合同法》的理由不成立。上诉人认为双方约定的竞业限制违约金标准远远高于竞业限制经济补偿的标准，违反了公平、合理的原则，是对竞业限制违约金过高提出了抗辩，本院考虑到双方在保密与竞业限制协议中约定的违约金与实际支付的竞业限制经济补偿相差巨大，且被上诉人并未提供充分证据证明上诉人的违约行为给被上诉人所造成的实际损失，并综合上诉人的过错程度、在被上诉人公司担任的职务、工作年限、工资水平及等因素，可以认为双方约定的违约金30万元明显过高，本院根据公平和诚实信用原则，对上诉人应承担的违约金酌定予以调整为15万元。

综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第4885号民事判决；

二、上诉人**来于本判决生效之日起十日内支付被上诉人福建泰安科贸有限公司竞业限制违约金人民币150000元；

三、驳回上诉人的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费按照原审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人**来负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴一萍

代理审判员　　黄　锋

代理审判员　　赵雪莹

二〇一六年四月六日

书　记　员　　王　惠