曙光建设有限公司、厦门萨诺威幕墙门窗系统有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终218号

上诉人（原审被告）：厦门萨诺威幕墙门窗系统有限公司，住所地福建省厦门市思明区长青路l号17A室。

法定代表人：蔡家烨，执行董事。

委托诉讼代理人：林清兵，福建德和联盟（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕军剑，福建德和联盟（泉州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：曙光建设有限公司，住所地浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路188号2201室。

法定代表人：乐文荣，董事长。

委托诉讼代理人：许玲，福建首嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢宇翔，福建首嘉律师事务所律师。

上诉人厦门萨诺威幕墙门窗系统有限公司（以下简称萨诺威公司）因与被上诉人曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初19530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

萨诺威公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回曙光公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审的案件受理费、保全费等全部诉讼费用由曙光公司承担。事实和理由：一、一审法院以萨诺威公司未完成门窗的相关测试为由，认定讼争工程未能开工应归责于萨诺威公司，该事实认定与实际不符，也不合理，理由如下：1.从一审的证据材料《XX苑X期XX楼楼王铝合金系统门窗工程专业承包合同》的第八条来看，原来约定的开工日期为2017年11月3日，竣工日期为2018年3月15日。但仅因曙光公司的单方原因，其以图纸变更为由要求萨诺威公司与其签订《补充协议》，将开工日期更改为2018年9月21日起，要求90天内竣工（即2018年12月21日前竣工）。一下子延长了九个多月的工期，可见曙光公司本身一开始就没有严格按照合约来办事，随意性极大。之后，从萨诺威公司提供的《工作联系单》《现场技术交底会议》《微信聊天记录》《涉案工地现场照片》来看，截止至2019年6月29日止，曙光公司还无法提供可具备施工的外立面条件给萨诺威公司。2.从合同内容来看，该合同只是约定萨诺威公司在施工前应当进行相应的检测，并未约定未进行该检测则讼争工程都不能施工，也没有相关的法律或工程规章规定案涉工程必须进行门窗性能检测才可以进行全部的施工；实际上萨诺威公司从签约开始就一直在为各种施工项目积极做准备（包含提前场地测量、购买材料、提前部分加工、现场进驻活动板房等等）。另外，该检测什么时候做并不影响工程的进展，也不会影响合同的履行。因为双方在合同第十三条第7款中明确约定了工程最后还需经曙光公司验收，验收不合格的仍需承担相应的法律责任，而不是约定萨诺威公司只要进行了门窗的相应检测要求，则无需曙光公司的竣工验收，无需承担验收不合格的责任。因此，该检测什么时候做，与工程什么时候可以开工没有必然的因果关系。3.萨诺威公司所购买的案涉材料均是合格产品，其在出厂时已具备了相应的合格检测要求（均有相应的合格证）。而且，其中的部分检测项目因层高、面积大小等不同情况，需安装在实地才可检测出效果来，但是如上所述，曙光公司一直未能提供合格的施工外立面给萨诺威公司。综上所述，萨诺威公司认为一审法院把涉案工程未能开工的责任归于萨诺威公司未进行相应的门窗性能检测，完全不符合事实，也不合理。

二、一审法院以双方未约定重开保函之先决条件，认定萨诺威公司应依约重开保函，并由此认定萨诺威公司未重开属于违约，进一步认定曙光公司可以此为由解除合同，属于认定错误：1.从《补充协议》的签订时间（2018年10月17日）及该协议第三条第2款的约定内容：乙方（萨诺威公司）在签订合同并提交履约保函后10个工作日内由甲方（曙光公司）支付剩余预付款689750.8元；可见双方对于保函的时间约定完全未按照实际情况来履行。而且，萨诺威公司是在2018年6月6日就开出保函了，但是曙光公司却是在2018年12月11日向萨诺威公司支付尾款，其本身严重违约在先。2.萨诺威公司认为，本案中对于保函出具时间的理解应当是：保函期限届满前五天萨诺威公司应当主动重开，若未主动重开，在曙光公司的要求下未重开的情况下，曙光公司可依此为由解除合同。而不是萨诺威公司一不开具则可以直接解除合同。3.本案中，曙光公司已失去以萨诺威公司未在届满前五天重开保函为由进行解除合同的权利。从其向一审法院提供的证据《工程联系单》（2019年6月17日出具）可知，在保函到期后曙光公司并没有向萨诺威公司提出解除合同的要求，双方依然在积极推进合同的履行，曙光公司也以其实际行动在要求萨诺威公司履约（暂不论其要求的合理性）。曙光公司的该行为应当视为其放弃该单方解约权利，其只有在要求萨诺威公司重开而不开的情况下方继续享有解约权。4.曙光公司从把萨诺威公司移出工作群直到向法院提起诉讼之日止，从未以萨诺威公司未重开保函为由提出解约，直到开庭之日（2019年11月22日）方在庭上进行事实补充说明，可见保函的开具与否并不能构成合同的根本违约，实际上也不可能构成根本违约的情况。5.虽然合同的签订遵从当事人意思自治原则，但依然要审查其约定的合理性、合法性问题。具体到本案，萨诺威公司认为，在萨诺威公司已投放巨资为履约做前期准备的情况下，轻易以萨诺威公司未在合同约定期间重开保函为由直接判定解除合同，完全不合理。一审法院未对该约定的合法性、合理性进行审查是不对的。

三、如上所述，萨诺威公司不存在违约行为，因此判决萨诺威公司应当承担相应的违约责任没有事实依据。即使存在违约，也应综合全案判断双方的违约前提，判决萨诺威公司承担10%的违约金也过高。且萨诺威公司近期了解到，曙光公司在将萨诺威公司移除工作群之前已私下将案涉项目转包他人进行施工，存在严重的违约行为在先，萨诺威公司将依法向法院提供的证据材料予以证实。

曙光公司辩称，一、案涉合同是双方当事人的真实意思表示且与法不悖，对双方都具有约束力。案涉合同对于工程施工前的性能检测、开具履约保函等事项的约定明确、具体且无任何歧义，萨诺威公司不能按照合同约定履行合同义务就应当承担相应的违约责任。

二、案涉合同约定萨诺威公司必须在施工前通过五项性能检测，但萨诺威公司直到一审判决前都无法通过检测，案涉合同已无法继续履行。一审法院认定萨诺威公司构成违约是正确的。案涉合同第七条第11项约定，在铝合金门窗工程施工前，萨诺威公司需进行抗风压变形、抗空气渗透等五项性能检测并满足相应的性能指标。根据该约定，在施工前萨诺威公司应当先通过五项性能测试，若未通过则不能开始施工，该约定明确且没有歧义。在本案一审庭审过程中，萨诺威公司已经自认其并未通过五项性能测试，甚至在本案一审判决时萨诺威公司仍然无法通过五项性能测试。由于萨诺威公司一直无法通过性能测试，案涉工程迟迟无法开始施工，萨诺威公司的行为已经构成了根本性违约，且萨诺威公司的违约行为导致案涉合同的合同目的已经无法实现，曙光公司主张解除合同并追究萨诺威公司的违约责任有充分的法律和合同依据。一审法院对本案的事实认定清楚、适用法律正确，所作出的判决应当予以维持。萨诺威公司在上诉状中一方面承认“萨诺威公司在施工前应当进行相应的检测”，另一方面却又主张“合同未约定未进行检测则讼争工程都不能施工”，这种前后矛盾的主张显然不足以推翻一审判决。此外，如前所述，案涉工程开始施工的前提是铝合金门窗通过五项性能测试，萨诺威公司提出的“因施工面未移交导致合同无法履行”的上诉理由不能成立。铝合金门窗性能测试是在实验室进行的，与施工面移交无关。事实上，案涉工程的施工面已经完全具备移交条件，只是因为铝合金门窗无法通过性能测试，萨诺威公司屡次进场后都因此而提前退场，根本不存在萨诺威公司所谓的施工面不具备移交条件的情况。

三、案涉工程的主要内容是铝合金门窗的交付和安装，提供符合约定的铝合金门窗是萨诺威公司最主要也是最基本的合同义务。如果萨诺威公司不能交付合格的铝合金门窗，其为履行合同所做的再多准备也都无济于事。萨诺威公司在案涉合同项下最主要也是最基本的义务是提供并安装符合约定的铝合金门窗。但由于萨诺威公司不能提供合格的铝合金门窗，合同目的已经无法实现，所以即便是萨诺威公司已经测量了场地、购买了材料、进驻了现场，案涉合同也不可能顺利履行。萨诺威公司无法提供符合合同约定的铝合金门窗已经构成了根本性违约，一审法院判决解除合同并要求萨诺威公司承担违约责任符合事实以及法律规定，应当予以维持。

四、铝合金门窗必须先通过检测方可开始施工是案涉合同的明确约定，萨诺威公司提出的“什么时候做检测并不影响合同履行”以及先开工再检测”的主张不仅不符合合同约定，更是违背常识的。铝合金门窗的气密性、水密性等方面的性能直接决定着铝合金门窗是否能够正常使用，曙光公司在案涉合同中已经与萨诺威公司就铝合金门窗的各项性能指标进行了明确、具体的约定。除此之外，国家建筑行业主管部门颁布的相关国家标准中对铝合金门窗性能也有明确的规定，一旦铝合金门窗在性能上存在缺陷，所造成的影响绝不仅限于工程本身，甚至可能导致案涉工程所在项目无法通过竣工验收。性能测试主要针对的是铝合金门窗本身性质的检验，而竣工验收更主要是对工程施工工艺、工程质量方面进行检查，两者不应混同。且不论合同约定，萨诺威公司将性能测试和竣工验收混为一谈显然违反常识。如果是在竣工验收时才发现铝合金门窗存在性能缺陷，由此引发的拆除、重做所带来的工期延误、费用增加对于曙光公司而言都是无可挽回的损失，而这种损失本是可以避免的。因此，萨诺威公司以竣工验收代替铝合金门窗本身的性能检测的主张不仅违反合同约定，更违背常识，这种上诉理由显然不应得到人民法院的支持。

五、萨诺威公司未在履约保函到期前开具新的履约保函，曙光公司依据案涉合同的约定行使合同解除权并要求萨诺威公司承担违约责任有充分的合同依据，一审法院判决曙光公司有权解除合同是正确的。案涉合同第六条第1项、第九条第（二）项第12点均约定了萨诺威公司应在原有履约保函到期前开具新的履约保函，否则曙光公司有权解除合同并要求萨诺威公司承担相应的违约责任。该约定是双方当事人的真实意思表示且与法不悖，对双方均具有约束力。一审阶段已经查明，在原有履约保函到期后，萨诺威公司并未重新开具新的履约保函。萨诺威公司的该项行为已经明显违反了合同约定，曙光公司援引上述约定主张解除合同并要求萨诺威公司承担相应的违约责任是完全正当的，应当予以支持。萨诺威公司主张曙光公司放弃了要求其重新开具包含的权利没有任何证据可以证明，所谓的理由更是强词夺理、混淆视听，甚至完全抛弃了合同的约定，以自己所谓的“理解”替代原有的文字表述。开具履约保函本就是萨诺威公司所应承担的合同义务，萨诺威公司应当主动履行，而不是等到曙光公司催告之后再去履行，何况曙光公司提起诉讼本身也是一种催告行为，在此情况下萨诺威公司甚至还在庭审过程中明确表示不会再去开具新的履约保函。萨诺威公司的相关上诉理由显然也无法成立。

综上所述，萨诺威公司所提出的种种上诉理由既不符合合同约定，又缺乏法律依据，完全无法成立。一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。据此，曙光公司请求驳回萨诺威公司的上诉请求，维持原判。

曙光公司向一审法院起诉请求：1.解除曙光公司与萨诺威公司于2017年11月5日签订的《XX苑X期XX楼楼王铝合金系统门窗工程专业承包合同》及其项下的《补充协议书》；2.萨诺威公司立即向曙光公司返还曙光公司已支付的工程款2426999.8元及其利息（以2426999.8元为基数，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日计算至实际支付之日止）；3.萨诺威公司向曙光公司支付违约金2427000元；4.萨诺威公司承担本案保全费5000元。

一审法院认定事实：2017年11月5日，曙光公司（甲方）与萨诺威公司（乙方）签订一份《XX苑XX期XX楼楼王铝合金系统门窗工程专业承包合同》，约定甲方将XX苑X期XX楼楼王铝合金系统门窗工程发包给乙方，工程采用全费用固定综合单价包干，由乙方包设计、包工包料、包工期、包质量、包安全生产及文明施工、包检验试验（含幕墙四性试验、门窗三性测试）、包措施费、包竣工验收合格等；乙方需完成报表范围内的所有工作，并提供完成本项目所必须的深化施工图设计、材料供应、加工制作及安装、验收所需的各种检测试验、验收，完成清理直至交付业主使用；本项目幕墙暂定工程量3577平方米，暂定总价5790830.52元；铝合金门窗工程施工前，乙方需在甲方指定的权威检测部门进行抗风压变形、抗空气渗透、抗雨水渗透、保温性能、隔音性能等检测。有关检测费用由乙方承担。成品门窗（五性）需达到合同约定的性能指标；合同签订15天内，乙方应向甲方缴纳履约保函，期间因履约保函期间届满自动失效的，乙方应提前办理重开手续并于原保函失效前5个工作日内将重开的合法有效履约保函提交给甲方。乙方逾期未向甲方开具或补开履约保函的，甲方有权解除合同，并要求乙方承担不少于合同暂定总价30%的违约金；本工程的暂定开工日期为2017年11月3日，竣工日期为2018年3月15日，共计110日历日。具体开工时间以甲方发布的开工通知为准。如每逾期完工一日，则按每日十万元处以罚款；乙方对任一节点工期的延误，均视为对工期的延误，应承担工期延误的违约责任，任何一个节点工期延误达10天以上的，甲方有权选择通知解除合同；乙方应按照双方确认的包括节点工期在内的施工工期表施工，乙方延误工期的（包括各节点工期的延误），每延误一天，乙方应向甲方支付违约金十万元，违约金可直接从应付给乙方的工程款中直接扣除。若乙方延误工期超过10日的（包括各节点工期的延误），甲方有权选择解除合同，乙方应在收到解除通知之日起三日内退回甲方支付的预付款。乙方违反本合同项下任一条款均视为违约，应当承担相应违约责任。若因乙方的任一违约行为导致合同解除或退场的，乙方还应另行向甲方承担合同暂定总价不超过30%的违约金。合同签订后，中国光大银行股份有限公司厦门分行向曙光公司开具编号为LGXXA的《履约保函》，该保函自2018年6月6日生效，至2019年6月6日失效。

2018年10月17日，曙光建设公司（甲方）与萨诺威公司（乙方）签订一份《补充协议书》，约定工程采用全费用固定综合单价包干，暂定总价为8090000元；工程预付款按暂定总价的30%，即2427000元计。甲方已预付1737249元；乙方须在本协议签订之日起15个天内向甲方提供由银行出具的、金额为合同暂定总价30%且在合同有效期内不可撤销的见索即付的履约保函。保函必须在整个合同履行期间持续存在、有效。如因开具银行的规定或原因致开具的履约保函期限少于合同实际履行期间的，即履约保函期限届满但合同尚在履行之中的，则乙方须在履约保函期限届满前五天向甲方继续提供时间为届满之日开始的新履约保函，直至合同履行完毕。如乙方未按上述承诺、约定开具履约保函的，不管该不履约行为处于何阶段，发包人均有权解除合同，并追究承包人的违约责任；乙方在签订合同并提交履约保函后10个工作日内甲方支付剩余的689750.8元；原定工期变更为90天，自2018年9月21日起计算工期等；除本协议约定的情形之外，其余均按主合同约定的条款履行。合同签订后，曙光公司分别于2017年12月15日和2018年12月11日分别向萨诺威公司支付预付款1737249元和689750.8元，共计2426999.8元。

一审另查明，曙光公司因本案支付保全费5000元。

一审审理中，曙光公司向一审法院提交工作联系单，拟证明萨诺威公司一直未依约进行系统门窗材料测试并安装进场施工。其中2019年2月22日的工作联系单载明曙光公司告知讼争工程现场已具备施工条件，要求萨诺威公司尽快安排进场施工。2019年6月17日的工作联系单载明曙光公司要求萨诺威公司尽快进行进场材料复试。

萨诺威公司的质证意见为：对工作联系单的真实性无异议，证明目的有异议，讼争工地无法如期施工。同时工作联系单可以证明至少在2019年6月17日曙光公司还在要求萨诺威公司履行合同。萨诺威公司于2019年5月在健研检测集团有限公司做了两次检测，所有检测的前提均要求曙光公司提供具体的门窗部位、尺寸及具体要求，否则无法进行测试。同时，萨诺威公司在收到函件后已催促曙光公司提供施工场地，但现场均不能施工。而且检测工作和现场安装钢材及其他辅助工作是可以并行不悖的，检测完成后安装工作可以很快推进，然而曙光公司在2019年6月底7月初就不准萨诺威公司进场施工并直接委托第三方进场。因此，即便在2019年6月17日还没有通过检测，曙光公司亦不能以此解除合同，合同也没有约定该解除条件，并且也不能以此断定萨诺威公司不能在约定的工期内完成工程安装工作。此外，萨诺威公司还主张曙光公司所诉求的违约金标准过高。

萨诺威公司提交以下证据：1.会议纪要、工作联系单、照片，拟证明双方多次沟通现场施工条件，曙光公司一直无法提供施工现场条件，期间萨诺威公司多次发函催促。其中会议纪要载明2018年11月21日，曙光公司与萨诺威公司对讼争工程施工细节进行调整。2018年12月5日的工作联系单载明萨诺威公司要求曙光公司重新调整中柱位置，否则不承担影响验收之责任。2019年4月29日的工作联系单载明萨诺威公司认为曙光公司未提供工作面，并对楼板梁、钢构等作出要求，否则不承担工期延误之责任。2019年5月16日的工作联系单载明萨诺威公司要求曙光公司更换钢材。2019年6月18日的工作联系单载明萨诺威公司告知曙光公司因其未提供作业面而造成窝工严重退场，且材料已全部到场，要求曙光公司尽快提供合格的施工面。2.微信记录，拟证明曙光公司要求萨诺威公司材料先不进场且将萨诺威公司员工移出微信群。其中2019年6月26日，“帝景苑王嘉伟”通过微信告知萨诺威公司材料先不进场。3.进货证明，拟证明萨诺威公司于2018年8月就已经做好履行合同之准备。

曙光公司的质证意见为：1.会议纪要的关联性不确认。会议纪要是对现场实际情况进行细节上的调整，且会上已经有了具体的处理方案，不影响萨诺威公司施工。该证据无法作为萨诺威公司未按期开工的合理原因。2.2018年12月5日的工作联系单关联性不确认。该联系单是萨诺威公司对门扇中柱位置调整的请求，业主单位已经同意进行调整。该情况不会影响萨诺威公司施工。2019年4月29日的工作联系单关联性不予确认。2019年5月16日的工作联系单关联性不予确认。如果因镀锌层厚度调整，萨诺威公司可以申请延长工期。但萨诺威公司的违约情况并非逾期完工，而是未在约定的期限内开工，镀锌层厚度调整不是其逾期开工的理由。2019年6月18日的工作联系单关联性不予确认。根据合同第七条第11项约定，萨诺威公司施工前应首先通过五项性能测试。但由于其一直无法通过测试，所以不具备施工条件。萨诺威公司每次进场都因未满足合同约定的施工前提而退场，与施工作业面没有关系。同时，所有的班组和分包商都有义务对其他分包项目的成品或半成品进行保护，54层顶层的焊渣如果毁坏萨诺威公司的系统门窗成品，萨诺威公司以及曙光公司都会要求相关班组承担责任，其以此为由拒绝开工不能成立。此外，工程现场只是局部堆放了一些杂物，清理起来并非难事。在萨诺威公司具备施工条件后曙光公司自然会清理。关于60层未完工的情况并不存在，且若部分楼层的系统窗洞口未完成，萨诺威公司也可以先行施工其他部分，不能因为局部区域不具备施工条件而停止全部工程。3.照片的真实性无法确认。从局部上来看跟工地很像，但对其拍摄时间无法确认，且无法看出对施工有何影响，因为是局部照片。4.微信记录的真实性无法确认，且关联性有异议。根据合同约定，萨诺威公司施工前应当先行通过五项测试。但是直到2019年6月底，萨诺威公司仍然无法通过五项测试，根本不具备施工条件。铝合金门窗的逾期开工已经严重影响到整个项目的施工进度，为避免损失进一步扩大，曙光公司要求萨诺威公司材料不进场，待完成测试后再进场。5.进货证明的真实性无法确认，关联性有异议。所有零件均是萨诺威公司自行采购和存储，曙光公司并不清楚具体情况。萨诺威公司在与曙光公司签订合同后就有履行合同的义务。合同解除的原因在于萨诺威公司未能在约定的期限内具备施工的先决条件，且未能按照约定履行提供保函的义务，这两项违约行为与萨诺威公司是否进货没有关联。萨诺威公司进货并不意味着其就可以免除违约责任。同时，根据合同约定，所有的材料均采用原装进口，而萨诺威公司提供的形式发票的出具方是海德鲁建材（北京）有限公司，价格是上海工厂交货价，从形式上看并非进口商品，因此即便萨诺威公司采购了清单中的商品，也无法表明该商品系用于帝景苑。

一审法院认为，曙光公司与萨诺威公司签订的《帝景苑一期2/3#楼楼王铝合金系统门窗工程专业承包合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应属合法有效，双方应依约履行。根据双方约定，铝合金门窗工程施工前，萨诺威公司提供相应保函并在铝合金门窗工程施工前完成相关测试。萨诺威公司主张其已做两次测试但并未提交任何证据予以证明，其所关于所有检测的前提均要求提供具体的门窗部位、尺寸及具体要求的主张亦无证据予以证明。鉴于萨诺威公司未完成相关测试，讼争工程未能开工应归责于萨诺威公司。同时，原保函于2019年6月6日失效，双方并未约定重开保函之先决条件，故萨诺威公司应依约重开保函，故萨诺威公司亦已构成违约，曙光公司有权依约解除合同并要求萨诺威公司返还预付款2426999.8元并承担违约金。鉴于曙光公司未举证证明其损失，萨诺威公司亦主张违约金标准过高，故一审法院综合本案实际情况酌情调整为合同暂定总价的10%即809000元。曙光公司所主张的预付款利息，无合同依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除曙光建设有限公司与厦门萨诺威幕墙门窗系统有限公司于2017年11月5日签订的《帝景苑一期2/3#楼楼王铝合金系统门窗工程专业承包合同》及2018年10月17日签订的《补充协议书》；二、厦门萨诺威幕墙门窗系统有限公司于判决生效之日起十日内向曙光建设有限公司返还工程款2426999.8元；三、厦门萨诺威幕墙门窗系统有限公司于判决生效之日起十日内向曙光建设有限公司支付违约金809000元及保全费5000元；四、驳回曙光建设有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，萨诺威公司提供如下证据：1.XX苑X期XX楼XX临时铝合金门窗工程承包合同（简称临时门窗合同），证明曙光公司在与萨诺威公司解除合同前已违约将案涉工程承包给第三方等事实。此前萨诺威公司无法拿到该合同。2.检测报告，证明萨诺威公司采购的材料是合格的及萨诺威公司具有施工能力等事实，且该项检测何时做，不是合同的解除条件等。检测报告是第一次开完庭后才拿到的。3.萨诺威公司购买的案涉产品的出厂检测报告，证明其购买的产品已具备五性检测报告且合格等事实。4.履约保函，证明因曙光公司的原因，萨诺威公司已经出具过两次保函等事实。曙光公司质证认为：证据1-2已经超出举证期限，且形成时间均在一审立案之前，不属于二审阶段形成的新证据，请求不予采信该部分证据。在此基础上，证据1真实性、合法性无异议，但萨诺威公司提交的复印件不完整，最后一页（加盖双方印章）系该合同所附廉洁协议的末页。该证据关联性有异议，该临时门窗合同的承包范围与案涉合同承包范围不同，两份合同所针对的系不同的工程项目。该项事实可以从以下方面进行证明：1.临时门窗合同的签订时间是2018年3月7日，晚于案涉主合同签订时间（2017年11月5日），早于补充协议签订时间（2018年10月17日），如果临时门窗合同与案涉合同系针对同一工程，那么曙光公司没有必要聘请第三方之后再与萨诺威公司签订补充协议。2.在临时门窗合同签订之后，案涉双方仍在履行案涉合同，如在2018年11月份召开技术交底会、2019年期间的多次书面联系（萨诺威公司一审证据二）。如果曙光公司将案涉工程承包给第三方，那么萨诺威公司不可能在此之后还履行案涉合同。3.临时门窗合同在单价、选用的主材品质等各个方面明显有别于案涉合同约定，临时门窗合同约定的门窗单价甚至仅为案涉合同项下工程单价的五分之一，约定的主材为国产品牌，而案涉合同约定的主材为进口品牌，同一个工程不可能存在如此明显的品质差别。以上几点均可证明临时门窗合同的承包范围与案涉合同不同，该证据与本案不具有关联性。证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议。1.该份检测报告只有气密性能、水密性能、抗风压性能三项性能检测结果，缺少保温性能、隔音性能的检测，不能证明萨诺威公司的送检样品符合合同约定的性能要求。2.萨诺威公司送检的样品与案涉工程设计不同，萨诺威公司擅自更改设计方案以便样品顺利通过测试。该行为恰恰表明萨诺威公司的铝合金门窗存在质量问题。另外需要说明的是，根据国家标准委颁布的《建筑外门窗保温性能分级及检测办法》（GB/T8484-2008）以及《建筑门窗空气声隔声性能分级及检测方法》（GB/T8485-2008）的规定，铝合金门窗的保温性能及隔声性能测试均需在实验室完成。萨诺威公司所述保温性能及隔声性能需要在现场测试并不属实。证据3真实性由法院依法认定，合法性有异议，该证据属于外文书证，但并未附有中文译本，形式上不符合法定要求。关联性亦有异议，该报告不是由具有合法检测资质且经曙光公司认可的检测机构作出的，无法证明符合案涉合同的要求。该检测报告是由外国机构作出且未列明检测方法以及所适用的标准，不能证明符合我国国家标准。该检测报告的检测样品与案涉合同约定不符，只是对部分零件进行检测，而且只是厂家出厂检测报告，并非合同约定的由专门的检测机构出具的检测报告。证据4真实性、合法性无异议，但关联性有异议，萨诺威公司提交的两份保函的时间为2017年11月22日至2018年5月21日、2018年6月6日至2019年6月6日。在2019年6月6日第二份保函失效后，萨诺威公司就再未开具新的保函。案涉合同第九条第（二）项第12点的约定，萨诺威公司应当在旧保函失效前开具新的保函，保证在合同履行期间一直存在有效的履约保函，该证据反而证明萨诺威公司存在明显的违约行为。

曙光公司提供如下证据：1.案涉合同项下的图纸目录，证明萨诺威公司所负责施工的系统门窗工程项目与其所举示的临时门窗合同所列施工范围并不相同。2.检测报告附图，证明萨诺威公司擅自更改系统门窗设计，并使用更改后的设计送检以通过测试。3.系统门窗设计图，证明案涉工程的设计方案与萨诺威公司送检设计方案存在差别。4.《建筑外门窗保温性能分级及检测方法》，证明根据国标（GB/T8484-2008）第5.2.5.1项的规定，建筑外门窗保温性能检测应在试验室内进行。5.《建筑门窗空气声隔声性能分级及检测方法》，证明根据国标（GB/T8485-2008）第5.2项的规定，建筑门窗隔声性能检测应在试验室内进行。萨诺威公司质证认为：上述证据已超过举证期限，不能作为证据使用，具体由法院依法认定。在前述意见基础上，对于证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明曙光公司承包给案外人筑博公司的范围就与萨诺威公司的承包范围不一致，曙光公司并没有对为何承包给案外人作合理解释。证据2-3的真实性无异议，但证明目的有异议，因曙光公司一直未将需进行测试的具体方位、尺寸等要素向萨诺威公司提供，且未指定鉴定机构，萨诺威公司在无奈之下自行找鉴定机构来检测主要是证明萨诺威公司有施工能力，且材料是合格的。而且案涉中检测机构并非曙光公司指定，曙光公司至今未指定鉴定机构。证据4-5的真实性由法院依法确认，但与本案无关。虽然相应的检测可以在实验室内进行，但从该两份文件的内容可以看出，不同的洞口环境以及不同的尺寸等因素是会影响检测结果的。因此，在曙光公司有特殊要求且不提供具体的方位、角度、尺寸等前提下，萨诺威公司无法进行检测。按双方合同的约定，曙光公司应先履行指定鉴定机构及提供方位、尺寸等因素的义务，然后才是萨诺威公司按约定进行五性检测测试。

二审中，关于检测事宜，萨诺威公司表示其所购买的是进口门窗材料，出售方在出售时已严格做好五性检测并且合格。系统门窗因不同的尺寸、面积、方位等，要达到相应的五性检测标准，所采取的制作工艺是不一样的；该五性检测可以在实验室做，但在进行检测前必须先明确具体的尺寸、面积、方位等，否则作出的检测没有实际意义。本案中之所以要约定由曙光公司指定相应的鉴定机构，是应曙光公司需要，在原产品合格的基础上，进一步检测相应的产品能否满足曙光公司就案涉工程的层高、风压等特殊要求。双方合同第七条第11款的约定，铝合金门窗工程施工前，萨诺威公司须在曙光公司指定的权威检测部门进行五性检测，曙光公司、监理应监督检测全过程。可知，萨诺威公司要进行五性检测除了必须由曙光公司提供前述的尺寸、面积、具体方位等素材外，还必须由曙光公司指定检测机构。但曙光公司从未提供过相应的素材，也未指定过鉴定机构。未做相应的检测，责任不在于萨诺威公司，而在曙光公司。萨诺威公司除二审中提供的检测报告外，未做其他的检测报告。之所以作了该份检测报告，是为了证明萨诺威公司购买的材料是合格的，且其也有相应的制作能力。但因为曙光公司未提供具体的尺寸等素材及指定鉴定机构，所以相应的尺寸及机构由萨诺威公司自选。曙光公司认为，出厂检测合格并不代表性能检测合格。产品出厂的时候是零散的组件状态，之后还需要进行运输、加工、组装，零件合格不代表成品就一定合格。出厂检测也是生产商自行组织进行，缺乏公正性和客观性。而且产品出厂时检测的标准和方法都是生产商自己确定的，与双方合同要求的检测标准以及国家标准的要求并不相同。此外，施工前通过专门的五项性能检测是案涉合同的明确要求，萨诺威公司主张出厂检测既可以代替专项检测不符合合同约定。系统门窗的尺寸、面积、方位均有具体的设计图纸，相关设计方案在签约时就已经确定，不存在没有门窗尺寸、面积、方位的情况，萨诺威公司事实上也已经进行了三项性能测试（但是更改了原有设计方案）。萨诺威公司提交的检测报告中存在变更设计、未做隔音性能和保暖性能的问题。若其有能力制作符合合同要求的铝合金门窗，就应当按照合同约定在开始施工前按照设计图纸的设计方案制作铝合金门窗样品送检，并提交符合合同约定的检测合格报告。

经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，曙光公司与萨诺威公司就讼争工程签订《铝合金系统门窗工程专业承包合同》及《补充协议书》，其中2017年11月双方签署的《铝合金系统门窗工程专业承包合同》第六条约定，萨诺威公司应向曙光公司提供由银行出具的履约保函，履约保函必须在整个合同履行期间（包含实际履行超出合同约定的期间）持续存在、有效。如履约保函期限少于（短于）合同实际履行期间的，即履约保函期限届满但合同尚在履行之中的，则萨诺威公司须在履约保函期限届满前五天向曙光公司继续提供时间为届满之日开始的新履约保函直至合同履行完毕。如萨诺威公司未按照上述承诺开具履约保函，不管该不履行行为处于何阶段，曙光公司均有权解除合同并追究违约责任。嗣后，双方于2018年10月签署的《补充协议书》中亦重申了上述有关履约保函的约定。可见，双方已对萨诺威公司所应承担的提供履约保函的义务作出明确约定，萨诺威公司应当恪守并履行。本案审理中，萨诺威公司提供的两份履约保函的生效和失效时间分别为2017年11月22日至2018年5月21日以及2018年6月6日至2019年6月6日，但此时双方合同尚未履行完毕。可见，萨诺威公司所履行的提供履约保函的义务并不符合合同约定。双方关于提供履约保函的约定中并未包含需在曙光公司要求萨诺威公司重新开具而其未予开具的前提下曙光公司方可解除合同的限制条件，故曙光公司依照合同约定可以行使合同解除权。2019年6月17日的工程联系单中曙光公司系督促萨诺威公司进行进场材料的复试，并无宽限或免除萨诺威公司重新开具履行保函义务的内容，而且此后直至萨诺威公司所称2019年7月12日曙光公司将其移出工作群等之前，萨诺威公司亦未重新开具保函。因此，萨诺威公司上诉主张履约保函的开具与否不能构成合同的根本违约、一审以此认定曙光公司可据此解除合同属认定错误等，依据不足。关于门窗性能检测的问题。《铝合金系统门窗工程专业承包合同》约定，铝合金门窗工程施工前，萨诺威公司须在曙光公司指定的权威检测部门进行抗风压变形、抗空气渗透、抗雨水渗透、保温性能、隔音性能等检测。虽然萨诺威公司辩称曙光公司并未向其指定检测部门，但根据其于二审中提供的由其自行选择的检测单位所作的检测报告，萨诺威公司仅完成气密性能、水密性能和抗风压性能等三项性能的检测，而未能提供保温性能和隔音性能符合要求的检测报告，且萨诺威公司于二审中确认除其庭审中提供的检测报告外，未做其他检测报告。虽然萨诺威公司辩称双方未约定检测完成的具体时间，但该检测报告的签发日期为2019年7月29日，已经超出双方《补充协议书》中约定的施工工期期间。萨诺威公司上诉称未能提供五项性能检测报告，系因曙光公司未向其提供具体尺寸、面积和方位等要素，但相关会议纪要、联系单或微信记录中均未体现萨诺威公司因性能检测事宜向曙光公司要求提供具体尺寸、面积和方位等要素。此外，萨诺威公司主张保温性能和隔音性能应在施工现场进行检测，但未提供相应证据予以佐证。萨诺威公司提供的产品出厂检测报告亦不能取代其基于双方合同约定所应承担的性能检测义务。因此，根据现有在案证据，无法证明萨诺威公司已完成双方约定的性能检测义务。综上，一审判令解除双方《铝合金系统门窗工程专业承包合同》和《补充协议书》，萨诺威公司向曙光公司返还工程款等，并无不当。至于违约金数额的确定，考虑到双方合同的履行情况、当事人的过错程度以及曙光公司的实际损失等，一审酌情确定萨诺威公司向曙光公司承担合同暂定总价10%的违约金，亦无不当。

综上所述，萨诺威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32728元，由厦门萨诺威幕墙门窗系统有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　颜映红

二〇二一年四月十二日

书记员　　罗仁冰

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。