某某、中建豪城建设有限公司劳动争议二审民事裁定书

福建省莆田市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽03民终2681号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年6月14日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 被上诉人（原审被告）：中建豪城建设有限公司，住所地福建省莆田市城厢区******亭前东路**，统一社会信用代码913503006808625276。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建律海事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，福建律海事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人中建豪城建设有限公司（以下简称豪城公司）劳动争议一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初1970号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求：撤销一审裁定，并判令豪城公司支付***2016年-2017年欠薪95000元；判令豪城公司支付***未签订劳动合同的双倍工资11万元。事实和理由：一、2016年12月25日，***与豪城公司签订聘用协议，约定***为豪城公司从事开投标工作，豪城公司每月支付***一万元，期限一年。***按协议接受豪城公司安排，为豪城公司从事开投标工作，豪城公司为***缴纳社保，支付部分工资25000元，报销差旅费。2017年豪城公司提出月薪增至15000元，于是***与之续签。2018年12月协议到期时，因***参与投标的工程中标，于是双方决定于2019年3月30日结束劳动关系。豪城公司于2019年5月份才为***办理好离职手续.手续办完后，***要求豪城公司按合同执行，豪城公司同意按月补，但至今未补。***于2019年12月23日向莆田市城厢区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年4月16日通知***去领裁决书，裁决书驳回***的仲裁请求。***不服起诉至一审法院，一审法院驳回***的起诉。二、1.根据住建部《挂证存疑名单》及***与豪城公司员工聊天记录，***在豪城公司处工作期间，并未进入该名单，因此明显不存在挂证；2.根据协议履行情况及解聘书，***与豪城公司劳动关系于2019年3月30日解除，***于2019年12月申请仲裁并未超过时效;3.根据聘用协议，豪城公司应每月支付***10000元，经双方确认，豪城公司只支付了25000元，尚欠95000元。另外豪城公司未与***签订劳动合同，应依法支付双倍工资110000元；4.关于工作内容，开投标活动属于豪城公司业务的组成部分和客观需要，豪城公司聘用***为其提供开投标劳动并未违反法律法规及强制性规定，协议应为有效；5.关于劳动管理，***因为工作性质及协议约定，未固定到豪城公司处上班，但有按照豪城公司安排，从事开投标工作，承担了开投标的工作责任。这也是行业普遍采取的用工形式。就像当下疫情期间，部分公司安排员工在家办公，但这并不代表员工未承担工作责任。且***有按报销制度，将发票寄回豪城公司处报销。至于其它规章制度，豪城公司并未向***要求，但这并不代表***未接受、服从豪城公司管理；7.关于未对欠薪提出异议，***曾于2017年2月27日发短信给该公司员工***提出，但得到的答复让***很不满意，加上害怕在工作中遭到豪城公司的刁难，且***患过恶性肿瘤，怕协议结束时豪城公司不肯为其办理必要手续，使***不能继续从事工作和参加医保，所以不再提出，尽量搜集、保存证据（于2018年4月和2019年6月打印了银行流水），等到离职手续办理完才立即提出；7.根据《注册建造师管理规定》第六条关于申请初始注册时应当具备的条件，应受聘于一个相关单位，本案中豪城公司承认***已注册于豪城公司，由此可证实***受聘于豪城公司，双方存在劳动关系；8.根据豪城公司提供的解聘书第一段最后一句“解除了劳动合同关系，不再聘用”，可见双方存在劳动关系，因后***提出离职而解除；9.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，本案中***有按报销制度和豪城公司要求，将发票寄回豪城公司处报销，有接受豪城公司劳动关系，从事豪城公司安排的有报酬的投标工作。投标工作属于豪城公司业务的组成部分，应依法认定存在劳动关系。豪城公司为***缴纳社会保险费、提供证明身份的授权委托书，故应依法认定存在劳动关系。而豪城公司无法提供入职简历等招用记录，应承担举证不能的不利后果。 豪城公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，***的上诉理由不能成立，依法应驳回***的上诉请求，维持原裁定。理由：一、***称双方约定月工资1万元及15000元与客观事实不相符合，依法不应予以采信。二、豪城公司与***虽然签订了《聘用协议书》，但双方之间没有建立劳动关系。***提供的双方于2016年12月25日签订的《聘用协议书》并非书面劳动合同，该协议书在***与豪城公司之间形成的是证件挂靠并支付一定的证件使用费的关系。事实上，协议书内容中没有对工作内容、劳动保护、劳动条件、劳动纪律等反映劳动关系实质要件进行约定：在工作内容方面，***没有为豪城公司提供实际劳动，只是在豪城公司借用***二级建造师资质进行注册、资质年检、投标等时候配合公司提供相关材料原件或出场参加；在劳动报酬方面，聘用协议中约定的“每年支付给乙方工资壹万元整”实际上是***凭借挂靠二级建造师资格证书收取的报酬，并非因提供劳动取得的报酬，***参加投标或者配合豪城公司的资质年检等工作的报酬有另外的补助标准予以另行支付，也非劳动报酬。另外，豪城公司为***缴纳社保是出于办理***二级建造师注册、招投标工作的需要，不能证明存在劳动关系；在劳动管理方面，***并不需要固定时间与地点到豪城公司上班，也不承担豪城公司的任何工作责任，即***不受豪城公司考勤制度等规章制度的约束。因此，该协议不符合劳动合同的形式要件，也不满足劳动合同的实质要件，***与豪城公司之间的劳动关系不成立。二、豪城公司和***之间的权利义务不符合认定劳动关系的各项属性特征要求，一审法院驳回***的起诉是正确的。第一，《聘用协议书》系经豪城公司和***双方确认后签订，双方的真实意思是***向豪城公司提供持证服务并收取服务费，而非建立劳动关系和支付劳动报酬，事实上双方也不存在管理与被管理的隶属关系。第二，***明确收到了挂证年费用，也签字确认收到了包含补贴在内相应的各期挂证年费用，豪城公司支付该费用的时间、金额和双方实际履行的聘用协议约定的金额吻合，属于双方实际履行了挂证协议。第三，***从未实际提供其他劳动服务。***有限的几次出现在投标现场，也是为了履行《聘用协议书》第四条的约定，且豪城公司也支付了其补贴，这也说明双方实际履行的是聘用协议。***与豪城公司之间的挂证关系存续期间的全部权利义务已经结清，***提起劳动仲裁、诉讼明显违反了诚实信用原则。故***要求基于劳动关系支付的工资、未签订劳动合同的双倍工资均没有事实和法律依据，一审法院依法驳回***的起诉是正确的。三、***要求支付2016年-2017年欠薪9.5万元的诉讼请求没有依据。四、豪城公司拖欠***工资的事实并不存在，依法应当驳回***的上诉请求，维持原判。五、***主张双倍工资没有依据，且已经超过诉讼时效，依法不应予以支持。 ***向一审法院起诉请求：1.判令豪城公司支付***2016-2017欠薪95000元；2.判令豪城公司支付***未签劳动合同双倍工资11万元。 一审法院认为，***提供的证据不足以证明其与豪城公司之间存在劳动关系，故本案发生的纠纷不属于劳动争议，应驳回***的起诉。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费10元，减半收取为5元，由***负担。 本院认为，认定劳动关系的存在应当审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件,是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等。***与豪城公司签订的《聘用协议书》上并无劳动关系的具体表述，而根据豪城公司对***的时间安排、工作内容等方面综合判断,***仅在豪城公司有招投标事项时出场，配合豪城公司完成招投标，并无其他实际工作内容，并且豪城公司每次为其承担往返交通费、住宿费等，上述事实可以证明***在豪城公司工作具有特定事项，与一般劳动关系须接受用人单位的规章制度约束及接受行政管理等情形有所不符，其事实上是豪城公司对***建筑师资质的使用，***以其建筑师资质为条件换取报酬的挂证关系。挂证关系的个人与单位之间不存在实际用工关系，由此发生的纠纷不受劳动法律、法规调整，不属于劳动争议，***可另以一般民事纠纷主张权利。综上，***的上诉主张，证据不足，不予采纳，一审裁定并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 上诉人***预交的一、二审案件受理费各10元均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年九月二十二日 书记员　　*** 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。