***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省资阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川20民终757号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年10月12日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

上诉人（原审被告）：***，女，1966年4月10日出生，汉族，住四川省资中县。

委托诉讼代理人：王巍瑾，女，1978年10月21日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

上诉人（原审被告）：中建恒杰集团有限公司，住所地福建省泉州市惠安县绿篮小区D号402宅。

法定代表人：黄少鸿，经理。

委托诉讼代理人：刘海山，福建华达（石狮）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈巧茵，福建华达（石狮）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月2日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

委托诉讼代理人：段晓，四川豁达律师事务所律师。

上诉人***、***、中建恒杰集团有限公司（以下简称恒杰公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2021）川2002民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人***、上诉人***委托诉讼代理人王巍瑾、上诉人恒杰公司委托诉讼代理人刘海山、陈巧茵、被上诉人***委托诉讼代理人段晓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.维持原审判决第一、三、四项判决；2.撤销原审判决第二项，即***、***不应支付违约金83449.80元，判决***、***从2021年1月8日起按中国人民银行公布的同期银行存款利息计付未付工程总价款的利息；3.诉讼费依据本案责任依法承担。事实及理由：1.《油漆涂料工程分项合同》由***与张亮签订，与***无关，***不受合同约束；2.***庭审中认可张亮的行为代表***，是因为***已实际完成相关施工工作，***已于2021年1月7日结算工程款金额，并合同承诺支付延期工程款利息。故***承认的是***的实际施工行为，非对分项合同的追认。3.***、***于2021年1月7日作出《班组分包工程款支付承诺书》，并送达***，其未提出异议，更未诉讼撤销，按照《合同法》第26条、第55条规定支付承诺书是合法有效的，原审判决再依据分项合同判决***、***支付违约金不当。

***辩称，对主体和责任均予以认可，并不是恒杰公司认为的主体问题。***说没有在合同签字，但承诺书上是有签字的，所以一审判决正确。

恒杰公司辩称，***不认可分项合同没有约束力，但又认可案外人身份，是矛盾的，其无权认可张亮的行为代表***；***是否实施施工行为，与***是否是本案主体是两个不同问题，不能从***的施工行为直接认可***是施工主体。

恒杰公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，并直接改判驳回***对恒杰公司的诉讼请求，二审庭审中补充请求撤销原审判决第四项；2.本案二审诉讼费用由***承担。事实及理由：一、一审判决认定***具备（原告）主体资格不当，认定事实不清，适用法律错误。1.原告主体是否适格是法院应审查之问题，非当事人自主处分之权利，故***未对***主体资格提出异议，***认可***的主体资格，不能成为一审法院确认***主体资格的理由。2.从《油漆涂料工程分项合同》来看，合同主体为***、张亮，根据合同相对性原则，案涉合同权利义务与***无关；***提交的《班组分包工程款支付承诺书》载明分包班组为张亮，加上张亮书写的《承诺书》，均证明张亮才是合同主体，案涉债权债务关系存在于张亮与***之间；***自认恒杰公司代四川阳达建筑劳务有限公司支付给其40000元及张亮的30000元共70000元工资系支付本案款项，可印证张亮系案涉合同主体，四川阳达建筑劳务有限公司是案涉工程劳务分包方。3.***主张张亮系其儿子兼代理人，代理***签订合同。为此，案涉合同主体为张亮与***，***不是本案法律关系主体。二、恒杰公司不应承担保证责任。1.本案担保不成立。恒杰公司未对本案工程款进行担保，《承诺书》加盖的是工程项目资料章，对该章真实性无法确认，对此***应负举证责任，一审判决由恒杰公司承担举证不能的法律后果错误。即使该资料章是真实的，但该资料章显示“本章签订的任何经济合同及材料签收无效”，结合该项目资料章授权范围，可知其仅用于恒杰公司与建设单位、工程监理单位、工程监督单位往来，且仅用于资料接收。且根据《承诺书》显示时间为2020年3月17日，是在工程竣工后，根据启用该资料章的通知第4点工程竣工后，该印章已失效。2.***对在《承诺书》上加盖资料章提供担保的过程无法作出说明，且根据《公司法》第十六条第一款及《中建恒杰集团有限公司章程》第三十七条第一款规定，公司提供担保应经股东会决议，否则无效。为此，《承诺书》无效，恒杰公司不应承担该法律后果。3.即使担保有效，系一般保证，具有先诉抗辩权。根据《民法典》第六百八十七条、第六百八十八条规定，在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，***无权要求恒杰公司承担保证责任。三、一审判决存在多处矛盾。一审判决认定班组张亮作出书面承诺，即认定张亮为本案债权债务法律关系主体，却又认可***的原告主体资格；一审判决确认70000元是恒杰公司代四川阳达建筑劳务有限公司支付工资给***和张亮，却又认定恒杰公司向***支付工程款70000元；一审判决查明《油漆涂料工程分项合同》是张亮与***签订，却又认定系***与***签订。综上所述，一审判决遗漏重要事实，认定事实不清，适用法律错误，恒杰公司不应对案涉工程款266672.80元承担连带支付责任。

***辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。

***、***辩称，项目章是在成都，是恒杰公司的办事处，也是视为公司章，公司还派出了监工欧洪国，所有的公司都是清楚的。

***向一审法院起诉请求（审理过程中变更）：1.判令***、***立即向***支付劳务费273426.30元；2.判令***、***立即向***支付违约金83449.60元；3.判令恒杰公司对上述款项356875.90元承担连带责任；4.本案诉讼费由***、***、恒杰公司承担。

一审法院认定事实：2018年11月10日，***作为甲方与***的儿子张亮作为乙方签订了《油漆涂料工程分项合同（资阳市康养实训大楼建设项目）》，约定：工程名称：资阳市康养实训大楼建设项目，工程地点：资阳市雁江区康乐北路45号，承包方式：包工包料，承包内容：白色环保无机涂料、内、外墙腻子刮白、外墙氟碳漆。付款方式：工程完工后支付人工费70%，工程竣工验收合格后支付至结算总价的95%，外墙部分留5%作为质保金（质保期两年），质保期满后，扣除维修费后，余款无息一次性付清。违约金：若任何一方违约不履行，将承担该工程总款的20%作为违约金。2020年3月17日，***、***向***方作出书面承诺，载明“本人***身份证号511021197110××××系资阳市康养实训大楼建设项目的责任人，本人***身份证号511025196604××××系资阳市康养实训大楼建设项目责任人及担保人，现此项目已接近尾声，因漆工班组人工费问题一直没得到解决，尚剩部分收尾工程未完善，我本人***、***郑重承诺：该工程竣工验收合格且建设方将工程款转入恒杰公司账上后，在此班组与项目部核对好工程量及总价后，我本人***、***签字确认结算后由公司按合同约定扣除税管费，工程款由公司全部转入漆工班组账户，特此承诺（税费由甲方代扣代缴），恒杰公司担保优先支付此款。特此承诺！承诺人：***、***（签名、捺印），担保人：恒杰公司资阳市康养实训大楼建设项目部（盖章），2020年3月17日”。2020年7月2日，***、***与***通过结算，确认***承包的“资阳市康养实训大楼建设项目内、外墙涂料，包工、包料”工程总价款为417249元。2021年1月7日，***、***再次向分包班组张亮作出书面承诺，载明“工程总价417248元，已支付50000元，剩余367248元，1.在2021年2月6日前支付工程款185000元，如未支付按千分之五支付利息；2.剩余182248元，未支付按千分之五支付利息。…”，2021年2月9日及2月10日，恒杰公司向***方支付了工程款70000元。另查明，恒杰公司系“资阳市康养实训大楼建设项目”工程的总承包方，***方曾多次带民工找***、***、恒杰公司方追索工程款及在2021年1月14日还向资阳市雁江区公安局高新技术产业园区分局报案要求解决拖欠工程款的问题。***认可已经通过借支的方式获得工程款50000元，亦认可按照工程价款5%抵扣税费。

一审法院认为，关于***是否系本案适格主体问题。***为证明自己主体适格，申请了在《油漆涂料工程分项合同（资阳市康养实训大楼建设项目）》中签字的张亮出庭作证，张亮出庭证实是受其父亲***委托与***签订的分包合同，该合同涉及的民事权益由***享有与自己无关。虽然张亮是***之子，但张亮有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，订立此合同的一方当事人即***并未对***的主体资格提出异议，到庭的***亦认可证人的出庭证言及***的主体资格，故认定***作为本案原告主体适格。关于***、***还应当向***支付的工程款数额问题。从***、***与***在2020年7月2日进行结算的清单载明的内容可以看出，内外墙涂料工程总价款为417249元，截止本案庭审之时***已经领取了工程款120000元，另外，按照合同约定：外墙部分的款项留5%即（氟碳漆墙顶面135089元＋外墙乳胶漆51724元＋外墙GRC条7462元）×5%=9713.75元作为质保金、代扣的税费：417249元×5%=20862.45元，应当予以抵扣，故***、***目前还应当向***支付的工程款数额确认为：417249元-120000元-9713.75元-20862.45元=266672.80元。关于***请求***、***按照工程价款20%承担违约金是否有事实依据和法律依据问题。《油漆涂料工程分项合同》是***方与***协商签订，***虽然没有参与此合同的签字，但认可合同内容，亦认可应当由自己与***共同向***承担支付款项责任，只是认为如果没有按照承诺兑现给付责任就只承担支付利息的责任，因***、***于2021年1月7日向***方作出的书面承诺系单方行为，***当庭否认“按照千分之五计算利息”的承诺，按照《油漆涂料工程分项合同（资阳市康养实训大楼建设项目）》的约定：工程竣工验收合格后，***应向***支付总价款的95%，但***方目前支付给***的工程款项远低于总价款的95%，属违约，应当承担违约责任，即向***支付违约金417249元×20%=83449.80元。关于***、***与恒杰公司及“资阳市康养实训大楼建设项目”的关系问题。***在庭审中陈述自己与***是“资阳市康养实训大楼建设项目”的出资方之一，借用恒杰公司资质修建该工程，但恒杰公司当庭予以否认；***在起诉状中称，恒杰公司总承包了“资阳市康养实训大楼建设项目”工程，又分包给了***、***，恒杰公司亦予以否认；而各方当事人在本次庭审过程中所举的证据均不能充分证实各当事人之间是什么关系，也不能证明***、***与发包方资阳市社会福利院是什么关系，故本案中因各方举证不能其所述关系本案均不予确认。关于恒杰公司是否应当对欠付的工程款承担连带支付责任问题。恒杰公司系“资阳市康养实训大楼建设项目”工程的总承包方是各当事人均认可的事实，恒杰公司承建此工程过程中的唯一项目工程章就是刻有“恒杰公司资阳市康养实训大楼建设项目工程项目资料章”字样的印章，恒杰公司向***支付工程款70000元及***、***的多次付款承诺说明，***完成的油漆涂料工程就是恒杰公司总承包“资阳市康养实训大楼建设项目”工程中的部分工程。恒杰公司项目部在2020年3月17日的付款承诺中作为担保人担保即在该工程竣工验收合格后，建设方将工程款转入公司账户后，欠***的工程余款公司优先全部支付，恒杰公司项目部系恒杰公司在承建该工程中过程中设立的临时分支机构，其民事责任应当由其法人即恒杰公司承担，恒杰公司在承担了保证责任之后，可以向***、***追偿。因恒杰公司只是在案涉工程竣工验合格收后，对***、***未支付的工程款承担保证支付责任，加之恒杰公司不是《油漆涂料工程分项合同》签约方，故《油漆涂料工程分项合同》中的违约责任承担条款对恒杰公司不具有约束力。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百三十四条第一款、第三百九十二条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告***、***向原告***支付拖欠的工程款266672.80元；二、被告***、***向原告***支付违约金83449.80元；三、被告中建恒杰集团有限公司对上述第一款项即工程款266672.80元承担连带支付责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。上述一、二款项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6654元，减半收取3327元，由被告***、***负担，并于本判决生效之日起十日内支付给原告***。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.***、***是否应当承担违约金？2.恒杰公司是否承担保证责任？

关于***、***是否应当承担违约金问题。综合《资阳市光荣老年养护楼工程量结算单》及***在一审庭审中的自认来看，案涉工程经结算后的总价为417248元。关于违约责任，全案证据有两处进行了约定，一是2021年1月7日***、***向张亮班组出具的《班组分包工程款支付承诺书》，因该证据系***、***单方出具，无***方签字，亦未提供证据证明已送达***方，且***在庭审中予以否认。为此，对该违约责任承担方式不予支持。二是《油漆涂料工程分项合同》，该合同系***方与***协商签订，***虽未在合同中签字，但一审庭审中认可合同内容及***方施工的事实，仅认为若未按约支付工程款则承担支付利息的违约责任。本院认为，《油漆涂料工程分项合同》系***、***与***方依法协商签订，对双方当事人具有法律约束力。根据该合同第五条2、付款方式：“工程竣工验收合格后，支付至结算总价的95%，外墙部份留5%做为质保金，质保期满，扣除维修费后，余款无息一次性付清。”及第十条违约金：“以上条款，若任何一方违约不履行，将承担该工程总款的20%作为违约金”约定，现***、***未按照合同约定支付工程价款，按约应当承担违约责任。一审法院根据双方合同约定确认***、***向***承担违约金83449.80元正确，本院对此予以确认。***、***相应的上诉理由不能成立，不予支持。

关于恒杰公司是否承担保证责任问题。第一，从***、***向***出具的《承诺书》中担保人处加盖之印章外观来看，该印章为工程项目资料章，印章下方显示“本章签订的任何经济合同及材料签收无效”。可见，加盖的项目资料章具有特定用途，超越了该印章的使用范围，不能体现恒杰公司的真实意思表示，在未经恒杰公司追认情况下，***现有证据不能证明***、***的行为系代表恒杰公司的履职行为。为此，不能认定该担保行为系恒杰公司的真实意思表示。第二，即使认定该项目资料章具有代表恒杰公司行为的效力，该担保行为效力如何？根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议……”、《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”规定，公司为他人提供担保需以公司决议为前置程序，否则，债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。本案中，现有证据显示恒杰公司的担保未经过公司股东会决议，则***作为债权人当举证证明其接受担保时是善意的，即证明自己在订立担保合同时尽到了合理的“形式审查义务”。从***提供的现有证据来看，一方面***、***与恒杰公司间为何关系不清楚，无授权委托书、内部承包合同等证据证明***、***的行为系代表恒杰公司的履职行为；另一方面，无法证明***对股东会决议、同意决议的人数及签字人员符合公司章程规定进行了形式审查。综上，《承诺书》中关于担保的条款无效，恒杰公司依法不承担保证责任。恒杰公司相应的上诉理由成立，予以支持。

综上所述，***、***的上诉请求不成立；恒杰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2021）川2002民初1132号民事判决第一项、第二项，即“一、被告***、***向原告***支付拖欠的工程款266672.80元；二、被告***、***向原告***支付违约金83449.80元”；

二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2021）川2002民初1132号民事判决第三项、第四项，即“三、被告中建恒杰集团有限公司对上述第一款项即工程款266672.80元承担连带支付责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求”；

三、驳回被上诉人（原审原告）***的其他诉讼请求。

***、***于本判决生效之日起十日内向***付清上述款项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费7186元，由上诉人***、***负担1886元，被上诉人***负担5300元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　彭　敏

审 判 员　　罗　凯

审 判 员　　苏振宇

二〇二一年九月三十日

法官助理　　吴　晴

书 记 员　　李　兰