中智海峡科技有限公司、中程科技有限公司、福建医科大学附属第二医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终1454号

上诉人（原审原告）：中智海峡科技有限公司，住所地福州市鼓楼区湖滨路**闽发西湖广场**楼**，统一社会信用代码913500007297382294。

法定代表人：曾焕运。

委托诉讼代理人：李晓东，福建智君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱星，福建智君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中程科技有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市转塘街道转塘科技经济区块******会信用代码913301006091333723。

法定代表人：姜东，该公司董事长兼总经理。

被上诉人（原审被告）：福建医科大学附属第二医院，住所地，住所地泉州市鲤城区中山北路会信用代码123500004895585781。

负责人：许建华，该院院长。

委托诉讼代理人：吴培育，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘新水，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。

上诉人中智海峡科技有限公司（下称中智公司）因与被上诉人中程科技有限公司（下称中程公司）、福建医科大学附属第二医院（下称医大二院）建设工程施工合纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4370号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中智公司上诉请求：1.撤销丰泽区人民法院(2019)闽0503民初4370号民事判决；2.依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人医大二院承担。事实和理由：一、案涉工程项目的转包方中程公司已经向法庭表明己方未参与工程实际施工，上诉人才是工程实际施工方。在此前提下，一审法院强行否定上诉人的实际施工人身份，是对本案客观事实的极大不尊重。在建设工程类纠纷中，最高人民法院创设了“实际施工人”这一全新身份定义，目的是为了解决在工程项目中真正的施工企业或个人由于处于“层层转包”的建设施工关系中的最后一环，处于弱势地位权益无法得到保障的情况。从这一目的出发，最高人民法院曾多次在各种意见及复函中表明，认定实际施工人的身份要切实从“实际”出发，“结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查确认”(《最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》)，而不能仅仅凭工程项目中各阶段文字材料、签章，反映出的表面信息就草率认定。因为所谓实际施工人，本身就是转包分包合同的承包人、借用资质的承包人及挂靠施工人，既然是转包分包，为了规避法律风险，自然不可能在相关材料上明确体现出实际施工人的主体身份，这在法律上属于典型的“不具备合理可期待性”的情况。因此，在被上诉人医大二院表示“案涉工程施工人是中程公司，相关申报材料、签证单据上页都是加盖中程公司的印章”，以此来否定上诉人实际施工人身份的事实时，一审法院没有深入调查就在判决书中认为“中智公司不能证明其与发包人医大二院有合同关系”，这完全违背了最高院对实际施工人这一身份认定的要求。因为作为“实际施工人”，上诉人当然不可能与发包人医大二院有明确的合同关系，如果所有相关材料上体现的都是上诉人的身份，加盖上诉人的印章，那上诉人就完全是一个正常承建关系中的合法施工人，而不是最高院定义的“实际施工人”。正因为有着转包分包情况的存在，在大量涉及实际施工人身份认定的案件中，都存在着实际施工人“隐藏在幕后”，从表面的证据无法确认其身份的情况，也正因为这种情况，对于实际施工人身份的确认，才需要法院切实了解案涉工程的实际情况，综合判断分析后得出结论，而不能仅凭工程材料表面的签章等证据就草率认定。二、一审法院认为中程公司未经医大二院同意自行转让案涉工程合同的权利和义务，该转让行为无效，这是对《合同法》及《建设工程司法解释》的曲解和法律适用错误。作为实际施工人，上诉人一直就是该工程合同义务的实际承担方，同时是根据法律规定获得了向发包人主张欠付工程款的权利。一审法院的认定与《合同法》和《建设工程司法解释》均不矛盾。转包方中程公司的确认、上诉人提供的全套工程项目施工进程中文档材料的客观事实、以及参与工程项目的工作人员的医社保记录(均系上诉人公司依法办理、缴纳)，这些证据足以充分证明上诉人实际施工人的身份。上诉人及转包方中程公司还分别发函向发包方医大二院告知了案涉工程的真实施工方及相关工程结算、工程款支付的情况，即中程公司发出的《项目实际施工人确认函》和上诉人中智公司发出的《支付项目工程款催告函》。然而，一审法院却认为中程公司与上诉人进行了权利义务的转让，并以未经医大二院同意为由认定转让行为无效。上诉人认为，这明显是生硬地套用《合同法》的规定，且对《建设工程司法解释》理解偏差造成的法律适用错误。实际上，建设工程施工合同纠纷之所以有别于一般合同纠纷，很重要的一点就在于，建设工程施工合同关系中的实际施工人，被法律赋予了突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。而之所以赋予实际施工人这一权利，正是因为在建设工程施工合同关系中，实际施工人一方一直就是事实上履行工程合同义务的一方。从始至终，作为施工方，实际施工人一直在承担并履行着合同中约定的各项义务，这一义务从与转包方签订转包合同的那一天起，就已经事实上转移到了实际施工人一方。也正是因此，最高院认为，实际施工人是基于无效的建设工程施工合同而产生的施工方，之所以无效，就在于转包方非法的转让了本应由其承担的合同义务。但是，在此基础上，法律又给予了实际施工人向发包人主张欠付工程款的权利。这就意味着，法律对于实际施工人，即便未经发包方同意导致了建设工程施工合同的无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，实际施工人仍有参照合同约定获得工程款项的权利。回到本案，可以看到上诉人与转包方中程公司正是基于以上理由，分别向发包方医大二院发出了《项目实际施工人确认函》和《支付项目工程款催告函》，为的就是履行《合同法》规定的通知义务，通知发包方上诉人的实际施工人身份，以及基于此身份从转包方处获得的直接向发包人主张欠付工程款的权利。而并非如一审法院所认定的权利义务的一并转让，自然也无需征得发包方医大二院的同意。三、上诉人在一审审理期间提供的证据足以证明其系福建医科大学附属第二医院的实际施工人。《2011年度合作协议》约定福建地区的项目实施均由上诉人独立负责施工完成；涉案的53份上诉人签署的采购合同的送货及安装均为案涉项目；项目收货人的签字、协调、参会人员系上诉人公司工作人员的社保缴纳证明；以被上诉人中程公司名义进行的竣工检测、验收、结算的原始凭证均留存上诉人处；与中程公司就多个项目完成之后的《合作项目结算协议书》就项目管理费用、截留款项、结算款项均详细予以明确等等均表明上诉人系案涉项目的实际施工人。中程公司由此至终都确定本案的实际施工人并非自己，实际施工人系上诉人。一审法院以上诉人与被上诉人中程公司合作方式的规范程度缺乏日证据以此否定民事主体的双方合作方式具备意思自治的法定效力，进而否定上诉人作为实际施工人的客观事实，没有法律依据。四、退一步解释，本案仍具有债权转让的法律效力。依据上诉人与中程公司签订《合作项目结算协议书》中程公司已将讼争项目的款项全部转让至上诉人名下，其中包含被上诉人福建医大二院尚欠的工程款项以及履约保证金，建设项目验收合格并已过质保期，中程公司应尽的义务已经完结，中程公司有权将福建医大二院尚欠的工程款和履约保证金这一债权予以转让，并赋予了上诉人向被上诉人福建医大二院直接主张该债权的合法权益。依据《合同法》第七十九、八十条的规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人”，上诉人和中程公司均履行了通知义务，福建医大二院应当在尚欠的工程款项和项目履约保证金范围向上诉人承担还款义务。被上诉人医大二院答辩称：主张保证金的权利义务应该是中程科技有限公司，保证金与中智海峡科技有限公司没有关系；根据中智海峡科技有限公司与中程科技有限公司约定，如果双方不能协商一致，应当提交杭州仲裁，而不是在丰泽法院起诉。上诉人在本案主张了多个权利关系。

被上诉人中程公司未在法定期限内作出书面答辩。

中智公司向一审法院起诉请求：1.确认中智公司为“福建医科大学附属第二医院东海分院大楼自动控制系统”建设工程施工项目的实际施工人；2.判令中程公司优先向中智公司支付尚欠的工程款4658445.4元；3.判令中程公司优先向中智公司返还履约保证金1739763.3元；4.判令中程公司优先向中智公司支付未付款资金占用利息4990602.79元（本金：尚欠工程款+未返还履约保证金=6398208.7元，自2016年1月1日起算，按月利率2%计算至全部清偿之日止，暂计至2019年3月31日）；5.判令医大二院在欠付中程公司的该涉讼工程项目工程款范围内优先对上述第2、3、4项诉请承担连带清偿责任；6、本案相关诉讼费用由中程公司、医大二院承担。

一审法院认定事实：2011年6月，医大二院通过向政府申请并经核准，对其东海分院大楼自动控制系统项目委托进行公开招标采购，招标结果为中程公司中标该项目。2011年7月20日，医大二院（甲方、采购人）与中程公司（乙方、中标人）签订一份《政府采购合同》，约定：采购的产品为东海分院大楼自动控制系统，合同总金额为17397633元，交货方式为现场安装、调试到验收合格；付款方式与条件为合同签订且乙方提交合同总金额的10%保证金后付至合同总金额的20%，每月按照该月进场货物价值的50%付款，全部货物进场付至总金额的60%，经甲方第一次验收合格后付至总金额的80%，经第二次验收合格后付至合同总金额的85%，经审计无误后的30个工作日付至合同总金额的95%，余款在质保期满后的30个工作日内付清，履约保证金于第一次验收合格后五日内无息退还；现场交货条件下，乙方要求付款应提交a、金额为每次付款100%的正式发票,b、制造厂家出具的货物质量合格证书,c、甲方签发的货物进场清点验收凭证;各合同包货物质保期要求均为货物经最终验收合格后24个月；延期交货违约金的支付甲方有权从未付的合同货款中扣除，延期交货违约金的比率为每迟交1天，按迟交货物金额的1%；甲方逾期付款的应按照逾期金额的每日0.1%支付逾期付款违约金。上述合同签订后，中程公司依约向医大二院交付了履约保证金1739763.3元。2012年10月10日，被告医大二院与中程公司及福建省泉州市建筑工程有限公司（代建单位）就医大二院东海分院大楼自动控制系统项目纳入施工现场协调、管理及工程进度款拨付审核等代建管理范围，签订一份《福建医科大学附属第二医院东海分院大楼自动控制系统项目补充协议》。2015年12月25日，医大二院（甲方、发包人）与中程公司（乙方、承包人）又签订一份《福建医科大学附属第二医院东海院区（一期）建设项目智能化后续增补设备工程补充协议书》，约定：门诊医技大楼及妇儿病房楼增加视频监控存储、无线准入功能、门禁等工程量，工期2个月，增加合同价款239522.32元，付款方式为设备货物到场按照调试验收合格后付至合同价款的70%，同主合同一并结算审计无误后的30个工作日付至合同价款的95%，余5%在两年质保期满后的30个工作日内付清。

2014年11月24日，经医大二院委托第三方检测，中程公司完成了对医大二院东海院区门急诊医技楼、妇儿楼智能化工程已完工部分的初次验收。2015年5月26日，中程公司将其编制的医大二院东海分院大楼自动控制系统的工程结算资料提交给医大二院。2015年7月14日，上述智能化系统工程完成了第二次验收，第三方出具的工程检测结论为“该工程所检项目符合检测依据要求”。2015年7月27日，医大二院东海院区一期建设项目门诊医技大楼、妇儿病房楼工程完成竣工验收。

2019年3月，中智公司向医大二院发出《支付项目工程款催告函》及附件（项目实际施工人确认函），通知医大二院限期向中智公司支付剩余工程款及履约保证金，后因催讨未果诉至本院。

另查，中智公司告企业名称为“福建省中智建设技术工程有限责任公司”，于2016年8月26日经工商行政管理机关核准变更为现名“中智海峡科技有限公司”。中智公司于2012年12月28日取得建筑智能化工程设计与施工壹级企业的资质。

一审法院认为，本案中中程公司以“中程公司与中智公司于2004年开始建立项目合作关系（2011年度合作协议约定中程公司授权中智公司以中程公司福建分公司名义在福建地区承接智能化的设计及工程施工业务，项目中标后，中智公司以分包方式负责项目的技术服务或工程实施，同时需向中程公司交纳管理费、税金等相关费用等），医大二院东海分院大楼自动控制系统项目工程系中智公司以中程公司名义承接，并全权负责实际建设施工，履约保证金亦为中智公司支付”为由，确认“案涉项目工程中中程公司对医大二院应承担的权利义务均转移至中智公司承接，该项目尚未结算的工程款及履约保证金由中智公司负责收取”。医大二院认为“案涉工程施工人为中程公司，不存在实际施工人为中智公司的情形；中程公司将其享有的合同权利和义务转移给中智公司，属于无效行为，中智公司不能据此向医大二院主张合同权利”、“中智公司及中程公司已确认具体结算金额以工程项目最终审定的结果为准，现案涉工程尚未经过各方的结算和审计，工程款不具备付款条件”。因医大二院仅认可中程公司的施工人身份，不认可中智公司的实际施工人身份，本案首要的焦点问题是中智公司主张其是案涉工程实际施工人是否成立。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及违法转包和违法分包等无效合同中的施工人，取代原承包人并实际履行其与发包人的建设工程施工合同，与发包人形成了事实上的合同关系。根据举证规则，中智公司需举证证明其符合实际施工人的情形。从本案现有证据来看，中智公司不能证明其与发包人医大二院有合同关系，也未能提供承包人中程公司在中标案涉工程项目后与中智公司就该项目施工签订具体的书面协议。中智公司提交一份《2011年度合作协议》，欲证明其以分包方式负责中程公司所中标项目工程的实施，但未能提供协议双方按照协议的约定，有实际履行“中程公司成立福建分公司，中智公司向中程公司交纳管理费、税金等相关费用，合作项目进行立项审批”的证据。中程公司与医大二院之间签订《政府采购合同》及后续增补设备工程补充协议有相应的合同为据，包括涉诉工程合同、履约保证金、申请进度款、工程施工记录、办理报送结算资料等相应工作均体现由中程公司与医大二院共同完成。中智公司提交购货方、收货单位为中智公司的采购合同及送货单，以及张恩宏等4人的职工养老金保险缴费表等证据，欲证明案涉项目工程的相关采购、安装、协调处置均由中智公司负责具体实施，但未能提供诸如其与施工人员的劳动合同关系、材料采购支付凭证等独自投入资金的有效证据证明其对案涉工程实际独立完成施工行为的证据，也未能提供医大二院按照合同约定向中程公司支付的前期工程进度款最终流向中智公司的证据，张恩宏等人员参与涉案工程的工作，均是以中程公司与医大二院签订的涉诉工程合同为基础，是在中程公司授权下的一种履职行为，该行为后果归属于中程公司，而非中智公司。中智公司在案涉工程施工结束后才向医大二院发出《支付项目工程款催告函》及附件（项目实际施工人确认函），本身即表明在实际履行合同过程中系中程公司与医大二院进行结算，并接受医大二院的付款，中智公司并不具有以自己名义独立结算的资格。由于中智公司不能提供确实充分的证据证明其与医大二院之间形成事实上的工程施工合同关系及双方之间进行独立施工、独立结算，对此中智公司应承担举证不能的法律后果。故中智公司关于中程公司未参与涉诉工程的实质工作，中智公司为案涉工程实际施工人的主张，证据不足，不予支持。中智公司及中程公司已确认工程价款结算应按合同约定以工程项目最终审定的结果为准，案涉工程尚未完成审计，中程公司未取得医大二院同意，自行将案涉工程合同权利和义务全部转移给中智公司。因权利和义务一并转让既包括了权利的转让，又包括了义务的转移，根据合同法有关权利转让和义务转移的规定，只有经对方当事人的同意，才能将合同的权利和义务一并转让。故中程公司将其在案涉工程权利义务一并转移给中智公司的转让行为无效。综上，因中智公司提供的证据尚不足以证明其直接与发包人医大二院建立了施工关系或结算关系，中智公司关于确认其为医大二院东海分院大楼自动控制系统建设工程施工项目实际施工人，并享有案涉工程合同权利的主张，不予支持。医大二院与之相应的辩解意见，予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《最高人民法院》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告中智海峡科技有限公司的诉讼请求。案件受理费90133元，由原告中智海峡科技有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审期间，双方当事人对一审判决查明认定的事实没有异议，本院予以确认。

本案双方当事人的争议焦点为：上诉人中智公司是否为诉争工程的实际施工人？上诉人中智公司与医大二院是否存在建设工程施工合同关系？

双方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩基本一致。

本院认为，一、关于上诉人中智公司是否为诉争工程的实际施工人的问题。经查明，从上诉人中智公司在一审所提供的销售合同、产品订购合同及中程公司项目实际施工人确认函、合作项目结算协议书等证据，形成完整的证据链，能够相互印证上诉人中智公司为本案诉争工程的实际施工人的事实。一审认定上诉人中智公司非实际施工人不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的规定，上诉人中智公司请求确认其为诉争工程的实际施工人本院予以支持。二、关于上诉人中智公司与医大二院是否存在建设工程施工合同关系的问题。本院经审查认为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。而合同法第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，上诉人中智公司及中程公司已确认工程价款结算应按合同约定以工程项目最终审定的结果为准，现案涉工程尚未完成审计，且中程公司未取得医大二院同意，自行将案涉工程合同权利和义务全部转移给中智公司。因权利和义务一并转让既包括了权利的转让，又包括了义务的转移，根据合同法有关权利转让和义务转移的规定，只有经对方当事人的同意，才能将合同的权利和义务一并转让。故中程公司将其在案涉工程权利义务一并转移给中智公司的转让行为无效。中程公司将其享有的合同权利和义务转移给中智公司，属于无效行为。另中智公司及中程公司已确认具体结算金额以工程项目最终审定的结果为准，现案涉工程尚未经过各方的结算和审计，工程款尚不具备付款条件。综上，上诉人中智公司请求判令中程公司优先向中智公司支付尚欠的工程款返还履约保证金等，不予支持。上诉人中智公司可待最终审定的结果另行再主张权利。

综上所述，上诉人中智公司的上诉理由，部分成立，予以部分采纳；其他上诉请求不能成立，其上诉请求应予驳回。原审虽认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：

一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4370号民事判决；

二、确认中智海峡科技有限公司为“福建医科大学附属第二医院东海分院大楼自动控制系统”建设工程施工项目的实际施工人；

三、驳回中智海峡科技有限公司的其他诉讼请求。

本案一、二审受理费各90133元，由中智海峡科技有限公司负担80000元，福建医科大学附属第二医院负担10133元。

本判决为终审判决。

审判长　　郑丽阳

审判员　　尹立新

审判员　　刘志健

二〇二〇年四月三十日

书记员　　庄晓思

附本案主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。