某某、福建亿联升集团有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽01民终814号

上诉人（原审被告）：**，男，1987年12月6日出生，汉族，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：葛似兰，福建联合信实（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴孟欣，北京中银（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建亿联升集团有限公司，住所地福建省福州保税港区加工贸易区监管大楼附属楼2层201室553区间（福清市新厝镇新江路9号）（自贸试验区内）。

法定代表人：严龙祥。

委托诉讼代理人：陈悦峰，上海建纬（福州）事务所律师。

委托诉讼代理人：郑志远，上海建纬（福州）事务所律师。

原审被告：陈祥彬，男，1963年1月3日出生，汉族，住福建省闽侯县。

上诉人**因与被上诉人福建亿联升集团有限公司（以下简称亿联升公司）、原审被告陈祥彬建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2021）闽0121民初3979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回亿联升公司的全部诉请；2.判令亿联升公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。具体如下：1.一审判决已认定**与亿联升公司签订的《工程施工项目质量安全目标管理责任书》（以下简称《责任书》）为无效合同，则《责任书》项下约定“如**提供的各类发票经税务查出其不具有真实有效及合法性时，税务部门要求补交的税款和滞纳金、罚款均由**承担”亦当认定为无效条款。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第6条的规定，上述约定不属于在合同被认定无效后可以参照适用的合同条款，一审判决援引该约定判令**承担代垫款、滞纳金、利息损失，属适用法律错误。3.根据《中华人民共和国税收征收管理法》第4条的规定，亿联升公司为增值税一般纳税人，系法定纳税主体，其通过上述约定排除法定纳税义务，加重了**的义务，亦违反税收征收管理法的强制性规定，亦应当认定为无效条款。亿联升公司作为企业所得税的纳税义务人的纳税义务是法定的，不应因无效合同约定转移。4.即便上述约定有效，鉴于《责任书》系由亿联升公司单方制作的格式合同，从有利于**的角度解释，应当界定“补交的税款和滞纳金、罚款”的范围仅限于增值税，而不包含亿联升公司经营所得产生的企业所得税。二、根据《中华人民共和国企业所得税法》第4条的约定，企业所得税的税率为25%，但按照《责任书》第六条第1款的内容，**承担的亿联升公司的企业所得税的税率仅为1%，一审判决认定案涉工程产生的企业所得税应由**承担是错误的。同时，一审判决系通过前述错误的事实认定，将应当由亿联升公司的纳税义务错误转嫁给**，属认定事实错误。三、因亿联升公司自身原因造成的企业所得税的补缴，与**无关。具体如下：1.案涉发票系因健健公司等未抄报税或未申报或未按规定缴纳税款造成的，应当为失控发票，而非虚开发票，出庭作证的赵某已证实前述事实。亿联升公司在明知前述发票背景情况下未向税务机关作出相应申辩意见，系导致前述发票被认定虚开发票的根本原因。2.根据《国家税务总局关于发布的公告》第13条、第14条、第15条、第16条规定，即使案涉发票为不合规发票，也可在被告知之日起60日内补开、换开符合规定的发票或提供相应的资料凭证证实费用的真实支出。但亿联升公司知晓发票为不合规发票后，既未履行管理职责对发票予以整改，也未提供资料凭证证实费用的真实支出，更未通知**补开、换开符合规定的发票，系造成本案补缴税款产生的直接原因。3.**采购材料、支付款项是客观真实的，且前述证据材料由亿联升公司保管（以亿联升公司名义签订采购合同、支付货款、接收货物等），亿联升公司在案涉发票出现问题后，应当及时向税务机关提交资料凭证证实费用的真实支出，但因其未及时履行前述职责及义务造成本案补缴税款。可见，系因其财务管理不善造成经济损失，应当由其自行承担。四、根据《责任书》第六条约定的公司税费表记载的事实，亿联升公司收取了**1%的管理费，但其在收到**的管理费后未履行相应的管理职责，即亿联升公司享受了《责任书》项下的权利，但未履行《责任书》项下的发票、成本控制的义务，造成其自身产生企业所得税的补缴，现一审判决未审查亿联升公司应当履行的管理职责及法定义务，未准确界定双方当事人之间的权利义务，应当予以改判。另外，一审判决的内容将错误的引导建筑市场的挂靠行为，放任建筑企业违规实施挂靠活动，导致处于弱势的实际施工人的权益遭受严重损害，亦对整个建筑市场造成重大的不利影响。

亿联升公司辩称，一、案涉《责任书》的内容合法有效。1.《责任书》已经明确**为案涉项目的项目负责人及财务负责人，以及第六点“如乙方提供的各类发票经税务查出其不具有真实有效及合法性时，税务部门要求补交的税款和滞纳金、罚款均由乙方承担”，上述约定为双方之间的真实意思表示，不违反法律的强制性性规定，因此该条款合法有效。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因此，即便《责任书》无效，《责任书》第六点约定属于双方之间的结算条款，符合“参照约定折价补偿”法理的应有之义，依法应参照适用。二、案涉75份增值税专用发票属于虚开发票的性质清楚。1.从亿联升公司与**的父亲陈祥彬的《补充协议书》中可知，早在2019年8月17日，双方已就**提供的增值税发票给亿联升公司造成的损失事宜进行协商，**自愿承担由此给亿联升公司产生的补缴增值税款损失1306341.08元。从以上内容可以反映两点事实：一是案涉75份增值税专用发票为**提供；二是因为企业应缴的增值税＝销项税-进项税，鉴于**提供成本发票无法使用，故需进项税转出，造成亿联升公司应缴增值税额增加，**也因此依约缴纳了1306341.08元增值税补缴款。但这恰恰也说明了**自认提供的是虚开发票，其本身根本无法做到“补开、换开符合规定发票、其他外部凭证”，也无法提供“可以证实其支出真实性的相关资料”。2.在税务机关针对**所提供的发票进行调查并要求补缴增值税后，**承诺其会去解决后续的发票问题，即提供所谓的补开、换开符合规定发票、其他外部凭证或提供证实其支出真实性的相关资料，这可从该《补充协议书》第三点“后期解决了上述进项增值税发票问题，且税务局允许抵扣甲方上述补缴增值税及相应附加税，则甲方在抵扣后七日内无条件返还**或乙方上述税款”看出，但**自签订补充协议后，经亿联升公司多次催告，**迟迟未提供符合税务机关的材料，故由此产生的责任应由**负责。3.根据《国家税务总局福州市税务局稽查局税务处理决定书》［榕税稽处（2020）210号］第三点税务处理决定“对你公司取得福建省辉胜美克贸易有限公司、福州市健健贸易有限公司、福州鹏海机械设备租赁有限公司开具的已证实为虚开的75份增值税专用发票的成本7013103.2元不得税前扣除”，可知，案涉75份增值税专用发票经税务机关认定是虚开发票。4.亿联升公司已就**提供虚开发票事宜多次催告**，但**不予理会。亿联升公司提供的多份邮寄材料、开会记录以及赵某证言均可证实。三、案涉税款、滞纳金的性质为**提供虚开发票给亿联升公司造成的额外损失。《责任书》第六条第1款中的“企业所得税1%”的前提为**提供合法有效的发票情况下，按照合同约定所应承担税款，但因为**提供的75份增值税专用发票成本7013103.2元不能税前扣除，导致亿联升公司需额外补缴2018年度企业所得税1724166.1元，属于因**的行为给被上诉人造成的额外损失。四、亿联升公司已履行作为承包方的必要管理职责。案涉项目现已竣工验收，且**作为案涉项目的项目负责人及财务负责人，在其提供相应发票后，亿联升公司也将发票进行认证，验别真伪，已履行了作为承包方的必要管理职责。但由于**提供发票“开票方未清缴税款”、不符合税务要求，相应的责任及损失理应由**承担。

亿联升公司向一审法院起诉请求：1.判令**、陈祥彬向亿联升公司支付代垫款项1724166.1元、滞纳金291296.15元及利息（利息以2015462.25元为基数，自2020年11月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，实际计至款项还清之日止）;2.判令本案的案件受理费、诉讼保全费由**、陈祥彬承担。

一审法院认定事实：2017年6月23日，亿联升公司与中铁三局集团建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定亿联升公司作为分包人承包福州地铁6号线土建2标车辆段咽喉工区站场土石方工程（以下简称案涉工程），项目地点位于福州市长乐区东南高速（机场高速）以东、S203省道以南、军事基地与屠场之间。

2018年1月17日，亿联升公司与**签订《施工项目质量安全目标管理责任书》，**以包工包料的方式承包案涉工程，亿联升公司收取1%的管理费。该责任书第六条第2款约定：**申请办理工程款支付时，亿联升公司指定由本公司工程管理部按有关规定代为办理各环节审批手续，确保工程款及时支付。但**每次请款时应向亿联升公司提供完税证明和真实有效合法的52.4%工程材料成本、机械使用的增值税专用发票并提供购销合同，每期工程款汇入**指定与发票名称一致的账户。如**提供的各类发票经税务查出其不具有真实有效及合法性时，税务部门要求补交的税款和滞纳金、罚款均由**承担。该合同约定，亿联升公司安排赵某作为项目经理，负责协调本项目管理事务。庭审中，赵某出庭作证，陈述由**、陈祥彬推荐亿联升公司竞标案涉项目，亿联升公司使用公司名义中标后将项目交由**、陈祥彬。

因**提供的由福建省辉胜美克贸易有限公司、福州市健健贸易有限公司、福州鹏海机械设备租赁有限公司、广州启盟机械设备有限公司开具的案涉工程75份增值税专用发票无法抵扣，亿联升公司于2019年5月21日前述发票对应的进项税金共计1166375.96元作进项转出，当月销项税金124606.05元，进项税金126594.15元，当月补缴了增值税1164387.86元、附加税费116438.79元。

2019年8月17日，亿联升公司与**的父亲陈祥彬签订《补充协议书》，确认：一、**已向亿联升公司提供进项增值税发票，含税金额为8179479.16元，其中不含税金额为7013103.2元，税额为1166375.96元。因开票方未清缴税款，**提供的增值税发票无法抵扣，导致亿联升公司需补缴增值税进项税额1166375.96元及相应附加税额139965.12元，合计补缴税款1306341.08元。二、陈祥彬作为**的父亲，自愿为**承担责任。陈祥彬承诺在2019年5月21日前向亿联升公司支付上述补缴税款1306341.08元。三、如**或陈祥彬后期解决了上述进项增值税发票问题，且税务局允许抵扣上述补缴增值税进项税及相应附加税，则亿联升公司在抵扣后七日内无条件返还**或陈祥彬上述税款。后陈祥彬按约履行了前述税款的付款义务。

2020年4月29日，国家税务总局福州市税务局稽查局以发出《税务稽查工作底稿》的方式告知亿联升公司，由福建省辉胜美克贸易有限公司、福州市健健贸易有限公司、福州鹏海机械设备租赁有限公司、广州启盟机械设备有限公司开具的75份增值税专用发票为虚开的增值税专用发票及相应的金额，亿联升公司签署“以上情况属实，数据正确。”字样，并由亿联升公司财务负责人李红霞签章确认，亿联升公司并未提出申辩意见。

2020年9月25日，国家税务总局福州市税务局稽查局向亿联升公司作出《税务处理决定书》[榕税稽处（2020）210号]，决定：对亿联升公司取得福建省辉胜美克贸易有限公司、福州市健健贸易有限公司、福州鹏海机械设备租赁有限公司开具的已证实为虚开的75份增值税专用发票成本7013103.2元不得税前扣除，在扣除企业2018年已补增值税附加116438.79元后，应调增2018年度应纳税所得额6896664.41元，补缴2018年度企业所得税1724166.1元。限亿联升公司自收到本处理决定书之日起10日内到国家税务总局福清市税务局办理入库手续，未按规定缴纳税款的，按日加收万分之五的滞纳金。

2020年10月13日，国家税务总局福州市税务局稽查局向亿联升公司送达前述决定书。亿联升公司收到前述决定书后，于2020年10月26日以邮寄方式向**送达关于《国家税务局福州市税务局稽查局税务处理决定书》榕税稽处[2020]210号相关事宜处理的催告函，告知**在收到催告函后三日内给予亿联升公司答复意见，否则视为认可亿联升公司作出以下处理决定：亿联升公司将于2020年10月29日向福州市稽查局提出申请，以现金方式缴纳应补缴的税款1724166.1元及滞纳金，由此产生的所有税款及滞纳金全部由**和陈祥斌承担。因**未在期限内答复意见，亿联升公司于2020年10月30日向税务机关缴纳企业所得税100000元。

2020年11月12日，亿联升公司以邮寄方式向**、陈祥彬送达关于《国家税务局福州市税务局稽查局税务事项通知书》榕税稽处[2020]1105号相关事宜处理的催告函，告知**、陈祥彬应在收到催告函之日起3日内缴纳相关税款及滞纳金。2020年11月13日，**委托的律师向亿联升公司发出回复函，认可收到前述两份催告函，不同意补缴《处罚决定书》项下的企业所得税1724166.1元及滞纳金。

2020年11月13日，亿联升公司向税务机关缴纳税款滞纳金16000元。2020年11月18日，亿联升公司向税务机关缴纳企业所得税1624166.1元、税款滞纳金275296.15元（2019年6月1日起至2020年11月18日止，滞纳339天，按日万分之五计算）。亿联升公司合计向税务机关缴纳企业所得税1724166.1元、滞纳金291296.15元。

因双方对补缴的企业所得税1724166.1元及滞纳金的承担产生争议，亿联升公司于2021年1月8日向福州市长乐区人民法院申请诉前财产保全。福州市长乐区人民法院于2021年1月8日作出（2021）闽0112财保4号裁定书，对**的财产采取保全措施，亿联升公司为此支出财产保全申请费5000元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）【法释〔2020〕25号】第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：......；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......。”本案中，亿联升公司根据**的推荐竞标取得案涉项目后，将工程以包工包料方式交由**施工，亿联升公司与**签订的《工程施工项目质量安全目标管理责任书》符合上述法律规定的情形，应认定无效。但是案涉承包合同中关于“如**提供的各类发票经税务查出其不具有真实有效及合法性时，税务部门要求补交的税款和滞纳金、罚款均由**承担”的约定，并不违反相关法律、法规的效力性强制性规定，且实际施工人作为实际收取工程款的一方，约定由其缴纳相应的税款（包括企业所得税）并未加重实际施工人的合同义务，应认定合法有效。根据双方的约定，案涉工程所产生的企业所得税应由**承担，**提供的发票被税务机关认定为虚开的发票，导致本案补缴税款的产生，因此**应对其提交的含税金额为8179479.16元假票所产生的企业所得税1724166.1元应承担全部责任。关于**提出的因亿联升公司财务管理不善造成本案税款的补缴，对此一审法院认为，根据证人赵某关于2019年向**反馈发票问题的陈述，结合**的父亲陈祥彬于2019年8月17日与亿联升公司签订《补充协议书》的内容可知，**自此应知道案涉75张发票存在问题，至2020年9月25日税务机关作出《税务处理决定书》期间，**并未解决案涉发票问题，相应法律后果依约应由**承担，亿联升公司在收到税务机关《税务稽查工作底稿》是否征询**意见，并不影响**应承担案涉企业所得税的认定。

至于滞纳金，亿联升公司于2020年10月13日收到税务机关送达的要求补交因案涉假票产生的企业所得税，在此之前产生的滞纳金系**提供假票造成，亿联升公司对此并无过错，因此2020年10月13日前的滞纳金应由**承担。2020年10月13日之后，亿联升公司已知晓应补缴企业所得税的问题，其作为名义上的纳税义务人，未及时缴纳拖欠的税款，应对后续产生的滞纳金承担部分责任。亿联升公司在知晓因假票产生税款后通知了**，**作为合同约定的缴款人，未及时补缴税款亦存在过错。一审法院认定，2020年10月13日之后产生的滞纳金即2020年10月14日至2020年11月18日期间的滞纳金由亿联升公司与**各承担一半的责任。因亿联升公司分别于2020年10月30日、11月18日分别缴纳企业所得税100000元、1624166.1元，故2020年10月14日至2020年11月18日期间的滞纳金应为29222.9元（16日×100000元×0.0005元/日+35日×1624166.1元×0.0005元/日）。**应承担的滞纳金为276684.7元（16000元+275296.15元-29222.9元÷2）。

综上，**应承担的企业所得税及滞纳金共计1724166.1元+276684.7元=2000850.8元。因**未按约履行税款承担义务，亿联升公司于2020年11月18日向税务机关缴清本案税款，亿联升公司主张**支付从2020年11月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于法有据，一审法院予以支持。

至于陈祥彬，因其并非合同相对方，亿联升公司也没有证据证明陈祥彬与**共同经营案涉项目，陈祥彬仅承诺对案涉假票产生的补缴增值税及相应附加税承担责任，且其已按约履行前述税款的补缴义务，陈祥彬并未承诺对案涉假票产生的补缴企业所得税承担责任，故陈祥彬无须与**共同承担本案还款责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2020〕25号】第一条第一项，一审判决：一、**应在判决生效之日起十日内返还福建亿联升集团有限公司代垫的税款、滞纳金合计2000850.8元及利息（利息以2000850.8元为基数，按同期中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计，自2020年11月19日起算至款项实际还清之日止）；二、驳回福建亿联升集团有限公司其他诉讼请求。

当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。

经审理，本院确认一审查明的事实属实。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，**不具备相应的施工资质，故其与亿联升公司签订的《工程施工项目质量安全目标管理责任书》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”涉案合同虽属无效，但双方对于提供虚假发票的后果及责任约定明确，而**提供的发票经税务机关认定为虚开发票，亿联升公司因此补缴税款及滞纳金，该项损失应由**承担相应的赔偿责任。**主张该损失应由亿联升公司承担，但未提供相应证据予以证明，且对**提供的75张发票亿联升公司已由财务核对过真伪，随发票还附有相应的购销合同，亿联升公司已尽到对应的审慎义务，故**上诉主张无事实和法律依据，本院不予认可。一审法院判令**赔偿亿联升公司代垫税款的损失，于法有据，应予维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用22924元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵永凌

审 判 员　谢　芬

审 判 员　陈　雯

二〇二二年二月十五日

法官助理　魏淑玲

书 记 员　黄丽琴

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。