某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽09民终1471号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月4日出生，汉族，住江西省抚州市。 委托诉讼代理人：**颀，江西瀛竹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西瀛竹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年11月1日出生，汉族，住浙江省杭州市建德市。 被上诉人（原审被告）：**动，男，1974年11月24日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：郑志远，上海建纬（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建中闽水务建设工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路159号世界金龙大厦13层B区。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海建纬（福州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、**动、福建中闽水务建设工程有限公司（以下简称中闽水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初3703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判决，改判支持***一审的全部诉讼请求。本案的一审、二审的诉讼费由***、**动、中闽水务公司承担。事实与理由： 一、**动是本案的适格被告。**动和***系合伙关系，***后续绝大部分的工程款都是**动支付，**动支付共计24万元（2019年5月9日支付10万；2019年5月22日支付3万；2019年5月31日支付1万；2019年7月31日支付4万；2019年9月22日支付1万；2019年10月1日支付5万）。**动是否是福建良智建设工程有限公司（以下简称良智公司）的代表人（或代理人），与***无关，***自始至终都不知悉**动与良智公司的关系。 二、一审法院以***未举证证明其完成的工作量，同时对***提供的证人证言、电话录音等证据完全不予认定，却以涉嫌伪造的证据认定剩余脚手架工程量（4301.54㎡）***公司发包给***，不支持***要求支付316950元工程款及其他诉讼请求纯属错误。首先，一审法院一方面认定***与***于2018年11月11日签订的《钢管架工程承包合同》无效，一方面又认定该合同存在解除情形，明显自相矛盾。***已履行其与***《钢管架工程承包合同》约定的合同义务。之后***听从***合伙人**动和中闽水务公司的指示，继续在涉案工地上履行《钢管架工程承包合同》，后续工程款也是直接由**动和中闽水务公司支付。**动支付明细为：2019年5月9日支付1万元；2019年5月22日支付3万元；2019年5月31日支付1万元；2019年7月31日支付4万元；2019年9月22日支付1万元；2019年10月1日仍支付工程款5万元（备注内容：架子班组预支工资）；中闽水务公司支付明细为：2019年5月5日支付1960元；2019年6月6日支付13650元。案涉架子工程因为被上诉人的原因在2019年12月才彻底完工，工期延误造成的损失及相关责任应该按《钢管架工程承包合同》第六条之约定，被上诉人向***支付迟延支付的租金。一审法院未注意到涉案工程约定的承包方式是一次性全包，在一次性全包的情形下，一审法院要求***提交工程量清单证明系属强人所难。其次，《钢管架工程承包合同》中的全部工程是***独立完成的，**动辩称所谓部分架子工程由案外人***施工完全虚假，具体理由在一审庭审质证和代理意见中已经阐述。 三、一审法院认为“其（***）与***《钢管架工程承包合同》应是解除，并与他人重新达成协议，其以已经解除的《钢管架工程承包合同》中的约定主张租金损失，缺乏依据。”明显错误；一审以***无法证明所拉走的具体数量清单驳回***返还材料人诉讼请求亦属错误。***、**动、中闽建设公司采取“用车堵路、封堵大门”等极端方式恶意阻止***取回案涉租赁物，***采取信访、报案等措施予以救济，但是却无可奈何，该责任应由***、**动、中闽水务公司承担。 **动辩称，***与**动不存在合同关系，***无权要求**动支付工程款、租金及要求返还租赁物。理由： 一、***主张涉案的约8000㎡钢管架分包工程均由其完工，没有事实依据。 1．***在涉案项目中的施工情况。涉案项目的总承包单位中闽水务公司，原劳务分包单位为翔达公司。2019年5月份左右，翔达公司退场，新的劳务公司良智公司进场。对于已完部分的脚手架，质量、维护是由翔达公司作为零星工程继续负责下去，良智公司不负责此块内容。这点也可从以下几点可以得到验证：（1）从***申请出庭的证人**证言可知，在2019年6月份之后，***仅提供了两名农民工在涉案项目上。这两名农民工负责的内容也是翔达公司已完部分的后期维护。根据日常生活经验及常识，在工期紧张的情况下，两名人工是不可能完成后期四千多平方米的工程量。（2）从***证据2.2银行流水中也可验证，中闽水务公司给***的工资仅到2019年5月份，此后就没有了。这也能说明***农民工的身份仅持续到2019年5月份。更为重要的是，根据***提供的补充证据8显示，***至少确认了消毒池、细格栅、深度池为良智公司实施的，与***无关（录音原句：他做了消毒池、细格栅、深度池这三个池子），而且***对其没有施工部分的位置并不熟悉（录音原句：深度池是哪个位置，我都不知道诶）。由此可知，***所谓的后续工程由其完成不符合客观事实。根据**动提供的补充证据（照片、视频）显示，良智公司所雇班组对脱水机房、**（大门）、深度池、综合楼等进行维护及拆除，这已充分证明***所述的案涉工程由其施工并非事实。实际上，良智公司进场后，良智公司就厂区内剩余脚手架搭拆工程（约4301.54㎡，单价为26元／㎡，包工不包料）自行发包（班组长为***）。 2．关于良智公司施工部分（约4301.54㎡）所对应的材料使用费支付情况。根据***与***所签订《钢管架工程承包合同》8000㎡，对应总价为78万元，故单价为97.5元/㎡（包工包料）。参照前述合同，扣除人工费后的材料使用费单价为71.5元/㎡，故4301.54㎡工程所对应的材料使用费为307,560元，加上八个安全通道20000元，合计327,560元，均已经支付完毕。至于***证据中**动代表良智公司支付给***款项记录中的备注如“预支工程款”、“预支架子工工程款”等，为措辞的不严谨，实际款项性质为材料使用费。 3．***无证据证明其已完工程量，应承担举证不能的不利后果。 二、***向**动主张租金，没有事实和法律依据。 **动非合同主体，***无权向**动主张权利。**动为良智公司的工地负责人，其付款等行为代表的是良智公司，***在一审庭审以及证据中（如***的录音）中亦**了对***达建筑承包有限公司（以下简称翔达公司）退场、良智公司进场这个事实是清楚、知晓的，***诉称***与**动为合伙关系没有提供证据证明，而且这也不是事实。**动与***并非合伙人关系。虽然**动否认***证据《付款审批单》的真实性及证明力，但是根据该份文件的内容，付款申请人为“***、***、***”，若**动是合伙人，理应也会在付款申请人中体现，但实际情况是，***、***、***才是真正的合伙关系。***主张支付租金，说明***和***就钢管等使用为租赁合同关系，那么，***的租金请求应该要有“合同相对性”，但是，***和**动没有签订《钢管架工程承包合同》，也没有签订租赁合同，所以，***无权依据《钢管架工程承包合同》向**动主张租金。 如前所述，***未提供有效证据证明进场材料的具体数量。即便依据《钢管架工程承包合同》第六条“整个钢管架工期为七个月（工期日期以木工用钢管算起）”，***仅依据合同签订日作为开工日期，显然不符合前述约定。良智公司及中闽水务公司均没有对***实施所谓阻挠行为。2020年1月18日的报警方也并非***，而是**，**因与***存在经济纠纷，与***产生矛盾而报警。 三、***要求**动归还租赁物无事实和法律依据。如前所述，***和***就钢管等使用为租赁合同关系，那么，***的返还租赁物请求应该要有“合同相对性”，**动与***没有合同关系，其材料也并未向**动交付，***要求**动返还没有事实与法律依据。况且，***无证据证明进场租赁物具体数量。***在一审《变更诉请申请书》中自认存在“部分租赁物至今尚未清点完毕”，故***的主张不客观、不准确。 中闽水务公司辩称，***与中闽水务公司不存在合同关系，***无权要求中闽水务公司支付工程款、租金及要求返还租赁物。理由： 一、***向中闽水务公司主张工程款无事实和法律依据。2018年9月29日，中闽水务公司作为总承包单位与劳务分包单位***达建筑承包有限公司（以下简称***达公司）就“宁德市东区污水处理厂及配套污水管网工程厂区土建工程”“宁德市东区污水处理厂及配套污水管网工程污水提升泵站土建工程”分别签订《工程劳务分包合同》，2019年5月10日，劳务分包合同解除之后，中闽水务公司重新将劳务工程分包给福建良智建设工程有限公司，由此，中闽水务公司已将包含涉案钢管架工程在内的工程通过劳务分包的形式分包给其他专业劳务公司。而且，根据中闽水务公司提供的《钢管架工程承包合同》甲方签字栏处为***，非中闽水务公司，因此中闽水务公司与中闽水务公司不存在合同关系，***针对中闽水务公司的诉请无合同依据。 此外，根据最高人民法院作出《（2018）最高法民申1808号》司法判例中，实际施工人无权以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求承包人承担责任，***以此条款针对中闽水务公司提起诉讼，没有法律依据。根据中闽水务公司与***达公司《合同解除协议书》等材料，中闽水务公司与***达公司已结清款项，与良智公司已按合同约定支付工程款，并不存在欠付情形。 二、如前所述，中闽水务公司与***没有合同关系，其材料也并未向中闽水务公司交付，因此，***要求中闽水务公司支付租金和返还钢管等租赁物没有事实与法律依据。 三、2020年1月18日，***欲从项目现场搬运材料，但基于此前***与***、***（与**为叔侄关系）、***存在经济纠纷，恰逢**在项目现场，就与***理论，后产生纠纷，**基于维护其合法权益的考虑，就主动报警，但前述行为良智公司、中闽水务公司并未参与，***诉称被***实施了阻挠行为不符合事实。 ***未出庭，也未提供书面答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．***、**动、中闽水务公司立即向***支付工程款316950元及逾期付款利息14204.21元（利息以316950元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年6月11日期暂计算至2020年9月23日，并主张至被告还清全部工程款之日止）；2．***、**动、中闽水务公司立即向***支付迟延支付的租金925069.24元；3．***、**动、中闽水务公司立即向***归还租赁物，即：国标活动扣件625套、直接扣件293套、十字扣件13720个（套）或按照***与福建安捷脚手架租赁有限公司约定的对应价格赔偿99538.4元（［（1300-675）+（1118-825）+（14188+15180-15648）］×6.8=14638×6.8=99538.4）”。 一审法院认定事实：2018年9月29日，中闽水务公司与翔达公司签订二份《工程劳务分包合同》，分别约定中闽水务公司将工程名称为“宁德市东区水污处理厂及配套污水管网工程厂区土建工程”、“宁德市东区水污处理厂及配套污水管网工程提升泵站土建工程”分包给翔达公司。翔达公司分包案涉工程后，***（甲方）与***（乙方）于2018年11月11日签订《钢管架工程承包合同》，约定：甲方将福建省宁德市后湾村污水处理厂钢管架工程劳务承包给乙方。第二条承包工程钢管架子工（包工包料）：包括所有的脚手架各种型号的钢管、扣件、竹片、安全网。所有材料进、出场费、损耗费、装卸费全由乙方自己负责。乙方应按照甲方的施工人员的要求搭设安全通道的防护棚钢筋制作场，活动房压顶等，不得另外计费。甲方按人民币80万元总价（面积大约8000平方米）一次性全包给乙方。甲方按乙方每月完成工程量70%付给乙方，待整个工程主体封顶后再付20%，其余10%等整个钢管架落架后，2个月内一次性付给乙方。整个钢管架工期为七个月（工期日期以木工用钢管算起），如超出日期由甲方承担租金费用，超出日期钢管租金每天每米0.02元计算，扣件每天0.015元/个。2019年5月10日，中闽水务公司与翔达公司签订二份《合同解除协议书》，约定将双方上述签订的二份《工程劳务分包合同》予以解除。翔达公司退场后，中闽水务公司与良智公司签订二份《工程劳务分包合同》，约定工程名称为“宁德市东区水污处理厂及配套污水管网工程”分包给良智公司。**动作为良智公司代表在合同上签字。2019年5月3日，良智公司与**论签订《钢管脚手架包工搭设协议书》，约定良智公司将“宁德东区污水处理厂及配套管网工程深度处理综合池、脱水机房、紫外消毒池、污泥调制池、污泥浓缩池、氧化沟配电房、细格栅、**等厂区构建筑”工程的钢管维护架和工程脚手架以包工形式发包给**论搭设，承包范围约4301.54㎡的钢管式防护脚手架搭设、拆除、现场运输等。2019年11月27日，良智公司与**论签订《工程量最终结算单》，载明：**论已完成脚手架搭拆工程：1．完成脚手架搭拆工程量4301.54㎡；2．完成安全通道搭设，工程量八个；3．完成合同外综合楼外架及三层满堂架拆除。上述事实的认定有《钢管架工程承包合同》、中闽水务公司与翔达公司签订的《工程劳务分包合同》、《工程解除协议书》、中闽水务公司与良智公司签订的《工程劳务分包合同》、《钢管脚手架包工搭设协议书》、工程量最终结算清单、账户对账单及当事人**等在案证据佐证。 一审法院认为，***与***签订的《钢管架工程承包合同》，结合该合同约定的权利和义务，***除了提供钢管、扣件等材料外，还需根据工程要求及施工进度对钢管架进行安装搭设和拆除，并对搭设好的脚手架进行维护和管理，属建设工程施工合同。***作为个人，不具有建筑施工企业资质。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）的规定，案涉《钢管架工程承包合同》因违反法律的强制性规定，合同无效。因《钢管架工程承包合同》无效，合同中有关违约责任的约定对合同双方均无约束力，***根据合同条款的约定主张逾期后按每天0.02元，扣件每天0.015元/个计算租金，依据不足，理由不能成立，不予支持。且根据***的**，其在翔达公司退场后，根据**动、中闽水务公司的指示在案涉工地继续施工，可知，此时，其与***签订的《钢管架工程承包合同》应是解除，并与他人达成重新达成协议，其以已经解除的《钢管架工程承包合同》中的约定主张租金损失，缺乏依据。 关于***主张的工程款问题，***主张按照《钢管架工程承包合同》的约定，应支付工程款780000元，已支付工程款463050元，还应支付316950元。**动、中闽水务公司认为，翔达公司退场、良智公司进场后，良智公司就厂区内剩余脚手架搭拆工程自行发包给**论，其中的4301.54㎡工程量是由**论完成。***则认为，在合同履行过程中，***及翔达公司退场与发包单位中闽水务公司产生纠纷，致使施工过程断续。经协商，2019年5月，翔达公司退场后，***听从***合伙人**动、中闽水务公司的指示，继续在涉案工地履行合同。对于***完成的工程量，其申请证人**、**、**出庭，提供***与***的电话录音，证明案涉脚手架搭设工程系***独自完成。**动、中闽水务公司质证认为，对证人证言的真实性、证明对象有异议，**、**与***有利害关系，且两证人**前后矛盾，其证言不能作为定案证据。证人**仅是隔三岔五去工地，对案涉工地情况并不了解很清楚，不能作为定案证据。对电话录音质证认为，真实性、证明对象有异议，***在录音说道“我上次不是跟你说了吗”，说明双方就此事不是第一次沟通，无法排除***诱导、串供可能，且***在录音中至少确认了消毒池、细格栅、深度池为良智公司施工。一审法院认为，根据查明的事实，案涉合同签订一方***所属的翔达公司已退场不再分包案涉工程情况下，***主张工程款的前提需举证证明其所完成的工程量，否则应承担举证不能的法律后果。但***仅提供了证人证言、电话录音，缺乏相应证据佐证，且**动提供了《钢管脚手架包工搭设协议书》、工程量最终结算单、账户对账单等证据证明剩余脚手架工程量（4301.54㎡）***公司发包给**论施工，***提供的上述证据不足以反驳**动所提供的证据，故对***的主张不予采信。 关于案涉材料的返还问题，在一审法院审理期间，***于2021年1月27日至31日间将在案涉工地的国际碗扣等材料运走，因其无法证明其所拉走材料的具体数量清单，对其主张，不予支持。且根据查明的事实，案涉合同相对方***中途退出案涉工地，案涉合同也于翔达公司退场时解除，其主张***返还材料，没有依据。***还主张**动为***的合伙人，亦缺乏相应证据支持，故**动亦不是适格返还主体。中闽水务公司为案涉工地的总承包方，其已将包含案涉项目的工程分包给良智公司，***主张中闽水务公司返还相关材料，亦缺乏法律依据。综上，***主张的诉请不能成立，应予驳回。***未到庭，依法缺席审理和判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费14313元，由***负担。 本院二审期间，***对一审查明事实中认定“2019年5月3日良智公司与**论签订《钢管脚手架包工搭设协议书》”以及“2019年11月27日良智公司与**论签订《工程量最终结算单》”表示异议，并认为形式上没有问题但不符合客观事实，至于有没有签订***不清楚。另经二审核实，“**论”应为***，一审认定存在笔误，本院予以纠正。此外，各方当事人对一审查明认定的其他事实均无异议，本院予以确认。 二审中，鉴于***在上诉中主张多个基础法律关系，有主张其为案涉建设工程分包合同实际施工人的基础法律事实，亦有租赁物的返还和损失赔偿的请求，以及案外人侵权。经本院释明以上基础法律关系的区分，***对其代理人增加“代为**本案客观事实、发表辩论意见”的委托权限，***及其代理人确认本案以建设工程合同基础法律关系主张其权益。 二审争议焦点为：1、***主张其为全部案涉工程的实际施工人，***应清偿欠付工程款316950元及相应的逾期利息是否成立；2．***主张**动与***系合伙关系，中闽水务公司系案涉工程发包人，**动和中闽水务公司应对欠付工程款承担共同清偿责任是否成立；3．***主张***、**动、中闽水务公司承担支付迟延支付的租金925069.24元以及返还租金物的责任是否成立。 对此主张，二审中***提供证据：1．租赁物入库单；2．租赁物非标钢管结算单；3．材料汇总表；4．租费单；5．福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初4806号民事判决书，证明至2021年1月27日，案涉租赁物（国标碗扣0.3米立杆213根、70#顶托784根、38＊500规格顶托300根、国标镀锌管1614米、国标钢管26055.6米、国标活动扣件1300套、直接扣件1118套、十字扣件14188套）仍在案涉工地，该部分租赁物被**动、中闽水务公司恶意扣押，并证明2021年1月27日至31日***从涉案工地运载非标钢管、顶托12.78吨，运载国标十字扣件15648个、直接扣件825个、活动扣件675个，以及国标钢管23931.8米，该退回的租赁物系**动、中闽水务公司恶意扣押直至2021年1月31日才结束。**动质证认为，对租赁物入库单、租赁物非标钢管结算单、材料汇总表、租费单真实性无法确认；对（2020）闽0111民初4806号民事判决书真实性无异议，对证明对象有异议，**动没有实施阻拦扣押行为，是**与***存在经济纠纷，**进行报警；以上证据不能证明与案涉工程的关联性，材料中没有任何的文字描述，以上证据没有任何关于**动、中闽水务公司的签字，上述民事判决书并没有提供生效证明予以确认该案已经生效，上述证据不能证明***主张的租赁物被**动、中闽水务公司恶意扣押的事实。中闽水务公司质证认为，对上述证据真实性不予确认，证明对象也不予确认；签字主体是***与福建安捷脚手架租赁公司的，租赁物是否用于工地必须有入库单，**动、***、中闽水务公司没有签字；中闽水务公司**2021年所谓的恶意扣押与中闽水务公司无关，中闽水务公司从来没有阻碍***运输材料；***代理人提出的侵权纠纷不在本案审理范围内；上述判决书没有生效证明，且该判决书没有任何字眼涉及本案的租赁材料。 对**动、中闽水务公司一审提供的证据，***二审补充质证认为，对**动一审提供的《钢管脚手架包工搭设协议书》、《工程量最终结算单》、《账户对账单》真实性、合法性及关联性都有异议；该证据中***的签字是否真实，***无法核实，且***有充分的理由怀疑完全是虚假、恶意伪造的，因为《钢管脚手架包工搭设协议书》中的承包范围的内容实际上完全是***施工的，并非是***完成的；《钢管脚手架包工搭设协议书》与《工程量最终结算单》的核心内容一致的令人目瞪口呆，《钢管脚手架包工搭设协议书》中的工程量预计为约4301.54㎡，但是《工程量最终结算单》中的最终工程量竟然就是4301.54㎡，唯一的解释是该证据是伪造的；从其刻意提供的《账户对账单》即可显示其有意、单独的提供一些银行转账凭证，以达到与《工程量最终结算单》中约定的已付款内容形成表面上的一致，但是需要注意的是，账户对账单第二张（支付***7600元这张）中的对账日期是2019年6月10日至2020年6月9日，但是其他的账户对账单都是刻意挑选单独的日期单独打印的，很明显是在刻意隐瞒银行流水中的其他内容；***实际上是涉案工程中的木工班组负责人，**动支付给***、***（7600元）、**灼（9240元）、***（24510元）元等人的转款凭证应该是木工工资，并非架子工程款，***提供的***通话录音直接否认该事实；一审***申请的证人**、**、**证言足以证明《钢管脚手架包工搭设协议书》中的涉案工程实际上是***实施的，并非是***，**、**证人证言阐述内容是客观事实；***一审提供的***与***的通话录音亦可以明确反映出《钢管脚手架包工搭设协议书》中的涉案工程是***实施的，并非是***，特别指出的是***是案涉工程的木工，且是**动提供证据证明**动向***支付《钢管脚手架包工搭设协议书》工程款的部分收款人之一，***非常清楚案涉工程到底是谁做的；***与***签订的《钢管架工程承包合同》约定的架子工程为外架，不包含内架，外架工程面积约8000㎡，木工自行做的事情是包含其内架的，《钢管架工程承包合同》第七条及***与***的通话录音亦能予以充分的体现，况且***是在2019年7月份才到涉案工地，其根本不能在2019年5月3日就与良智公司签订《钢管脚手架包工搭设协议书》，并且**动在2019年5月9日至2019年10月1日向***支付24万余元的工程款；***租用的涉案租赁物在没有任何书面协议的情况下，或者未经***的同意，***绝对不会允许他人使用，特别是在与自己承包的内容相冲突的工程范围内，***雇请的人员一直都在施工现场施工；**动一审提交的证据根本不能证明其将涉案工程的钢管围护架和工程脚手架（4301.54㎡）以包工形式发给***搭设，亦不能证明涉及的工程款327560.15元业已支付完毕；**动一审提供的《钢管脚手架包工搭设协议书》真实性无法核实；**动一审提供的证据中收款人绝大部分并非***本人，***亦未开具合法有效的发票，***本身又是案涉工程的木工，因此其收付的款项根本就不是所谓的架子工程款；结合***上述1-7点理由，足以认定案涉工程全部由***施工，并不存在***施工的情形，**动提交的该部分证据系伪造。对一审***提供的证据，**动补充质证意见认为，***仅提供钢管架工程承包合同、出库单及入库单等书证拟用以证明其已完量，但前述证据中并没有良智公司及其授权代表的签章；出库单及入库单仅为复印件，***未提供原件予以核对，故该证据不能作为认定本案的事实依据；***也没有提供如工程结算单、签证单等施工过程性材料予以证明；***按其与***所签订的合同总价计算工程款，没有事实依据；后续工程有良智公司另外找班组施工，与***无关；而且，***自己提供的证据（如***的录音）恰恰证实了***所谓的后续工程由其完成属于不符合客观事实；**、**等人的证人证言存在多处自相矛盾之处，不应采信；在***的录音中***“我上次不是跟你说了吗”，这说明***与***并非第一次就此事进行沟通，无法排除***是否有诱导、串通的可能；在***录音中，***说“他跟良智公司，就是姓宋的叫他过来的嘛，是不？”，***回答“嗯”，这足以说***公司从事后续工程施工的事实；***自己申请的证人**在回答***关于“良智公司你是否知道”，证人回答“良智公司我不知道”，这说明***申请出庭的证人证言不具有证明力，不能作为定案依据；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，**、**两名证人均与***有亲戚关系，存在串供的可能，**、**均是***雇佣人员，***为其支付工资，与本案具有利害关系，故该两份证人证言不能作为本案的定案依据；该两名证人在是否有停工、六月份之后***派出人数等方面描述上均存在矛盾，在***不能提供其他书面证据的情况下，该证人证言不能作为定案依据。 本院认为，***主张租赁物被**动、中闽水务公司恶意扣押，**动、中闽水务公司认为该租赁物系案外人**与***经济纠纷，一审提供了**的报警记录。对此，***二审庭审后补充提交了宁德市公安局漳湾派出所2021年11月16日情况说明，该情况说明载明“我所于2020年1月18日8时8分，接到***报警（警情号3509××××0238），2021年1月18日8时14分，接到另一起报警（警情号35090××××000244），民警出警后经现场核实，警情号3509××××00244的警情报警人系**，因经核实上述两起警情报警人为双方当事人且事项及地点均相同，故指挥中心将上述2起警情合并。2021年4月15日，**到漳湾派出所要求开具报警回执，因2起警情合并后，350900××××0244的警情被判断为重复警情无法开具报警回执。民警打印了警情号350900××××00238的报警回执，并改为报案人**先生，交由该报警人。经查实，***确于2020年1月18日8时8分就**先生报警的同一事项向公安机关电话报警，特此证明。”***庭后补充提供的报警内容与**动、中闽水务公司一审提供的**报警内容，系同一起纠纷的双方当事人均向公安机关报警。报警内容反映的纠纷主体和内容属侵权纠纷。福建省福州市晋安区人民法院于2011年4月15日作出（2020）闽0111民初4806号民事判决，经二审核实，*****其作为该案一审被告，向福建省福州市中级人民法院上诉，后撤诉，至本案审理时未收到撤诉裁定书。***庭后亦未向本院补充提供相应的裁定书。而该判决书反映的纠纷主体和内容，与***所主张的租赁物被**动、中闽水务公司恶意扣押的事实，结合前述的报警情况说明，仍属侵权纠纷。对于***以该组证据来证明案涉物件被**动、中闽水务公司恶意扣押的证明目的，本院予以注意。鉴于***上诉状和二审调查中主张的事实和请求事项中涉及到与本案建设工程劳务分包合同法律关系不同的其他基础法律关系，本院予以注意并向***释明上述基础法律关系的区分。经释明，***及其代理人坚持以建设工程施工合同基础法律关系主张其权益，并请求确认**动为***合伙人、中闽水务公司为发包人，**动、中闽水务公司与***共同承担清偿责任。鉴于***二审提供的证据与***主张的欠付工程款项无关联性，与***关于**动为***合伙人、中闽水务公司为案涉工程发包人的主张亦无关联性。***可另行以其他基础法律关系主张。二审中***、**动对一审证据的质证意见作了补充说明，本院予以注意。 本院认为，一审**动、中闽水务公司提供的中闽水务公司与翔达公司签订的《工程劳务分包合同》、《工程解除协议书》、中闽水务公司与良智公司签订的《工程劳务分包合同》等可以证明中闽水务公司系案涉工程的总承包人，同时中闽水务公司与翔达公司的案涉工程劳务分包合同已解除并结清工程价款。***主张中闽水务公司系案涉工程的发包人应对***欠付工程款承担共同清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 中闽水务公司与良智公司签订的《工程劳务分包合同》和《钢管架工程承包合同》，良智公司与***分别于2019年5月3日签订的《钢管脚手架包工搭设协议书》和2019年11月27日签订《工程量最终结算单》，可以证明案涉工程2019年5月后由***作为实际施工人的事实。***主张2019年5月3日《钢管脚手架包工搭设协议书》和2019年11月27日《工程量最终结算单》均系虚假伪造，***并非实际施工人，举证责任在***，从***提供的证人证言和以通话录音看，***所举的证据不具有高度可能性，不足证明***关于该两份合同系虚假伪造的主张，一审不予采信，并无不当。 ***主张**动与***系合伙关系，认为**动2019年5月后向其支付共计24万元。对于付款事实，一审庭审中**动**：“翔达公司2019年5月份退场，中闽水务公司从农民工专户支付的记录是到2019年5月份，6月之后，原告的身份就变为材料提供商，就不是承包人身份。”结合一审双方提供的其他证据，**动对其向***的付款行为已作合理解释。***仅以**动2019年5月后向其付款主张**动与***系合伙关系，依据不足，本院不予支持。 ***主张***欠付工程款316950元系以案涉工程总承包价款扣除其已受领的款项，该主张能成立的前提之一是，案涉工程全部由其独立施工完成。但如前所述，2019年5月后案涉工程剩余部分由中闽水务公司向良智公司分包、***与良智公司签订协议实际施工，相应的工程量由***与良智公司结算。因此，***以案涉工程总承包价款扣除其已受领的款项，来计算***欠付其工程款项，依据不足。履行合同义务的一方承担举证责任，一审法院认为***应对履行其与***协议约定的工程量提供证据，并无不当。一、二审***均未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，***主张***欠付其工程价款316950元，依据不足，其主张按案涉工程总承包价款扣除其已受领的款项来计算欠付工程价款，亦依据不足。 ***主张案涉物件被**动、中闽水务公司恶意扣押或案外人扣押要求返还，并承担租赁物的租金或其他损失，不属于本案建设工程分包合同的审理范围，***可另行主张。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14313元，由***负担14313元。 本判决为终审判决。 审 判 长　**用 审 判 员　林　斌 审 判 员　*** 二〇二一年十二月六日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……