东莞市一建建设工程有限公司与某某、某某建设工程分包合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤19民终5730号

上诉人（一审被告）：东莞市一建建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市×××××××××××××××××××××××××，统一社会信用代码：914×××××××××××708K。

法定代表人：肖玲，总经理。

委托诉讼代理人：袁雪祝，广东华文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖晓洁，广东华文律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1983年12月14日出生，住广东省东莞市×××××××××××，公民身份号码：441××××××××××××63X。

委托诉讼代理人：王东海，广东律点律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚兵，广东律点律师事务所律师。

一审被告：***，男，汉族，1964年12月20日出生，住广东省东莞市××××××××××××××，公民身份号码：442××××××××××××338。

上诉人东莞市一建建设工程有限公司（以下简称东莞一建公司）因与被上诉人***、一审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初30169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：1.***、东莞一建公司支付***劳务费65650元及逾期赔偿金（以65650元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日起计至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由***、东莞一建公司承担。

一审法院判决结果：一、东莞一建公司、***于判决发生法律效力之日起五日内向***支付工程款54250元及逾期付款损失（计算方法：以54250元为本金，从2020年10月14日起起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取720.63元，由***负担125.14元，东莞一建公司、***负担595.49元。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初30169号民事判决书。

东莞一建公司上诉请求：1.维持一审判决第二项；2.变更一审判决第一项，改判东莞一建公司无需在本案中承担责任。事实和理由：一、一审对案由定性有误，本案不是建设工程分包合同纠纷。1.***起诉诉请的是劳务费而不是工程款，且诉称“按天结算劳务费”。劳务费与工程款是两个完全不同的法律概念，所依据的事实与法律基础各不相同。结合***所提供的证据材料，可证实***是在不同的施工场所、零星为***提供劳务服务，劳务费是按天结算。所谓工程，应根据施工进度、完成的工程量以及工程质量等情况支付、结算，是以完成、交付合格的施工成果为前提，而不是单纯地按天（时间）结算。故本案案由应为劳务合同纠纷，并不是建设工程分包合同纠纷，一审对本案案由定性错误。“高埗大道污水改造工程”是市政工程，并不是土石方工程。用挖土机挖零星土方的行为并不一定是对工程进行营造、建设的行为，并不当然认定为工程分包。根据建筑法第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，高埗大道污水改造工程是市政工程，并不是土石方工程，根本不存在土石方工程分包的问题。故***利用挖土机为***挖施工槽，会产生有零星土方，但不意味着是土石方分包。3.***不是工程实际施工人。判断是否为工程分包或***诉请是否为工程款，关键看***是否具备实际施工人的资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人是针对承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。无论东莞一建公司还是***，均没有将工程转包或者分包给***，且在工程实务中，并没有“机械工程”这一说法，不存在违法分包“机械工程”的情形，且也没有按天结算工程款的惯例。二、东莞一建公司与***不存在建设工程分包合同关系，不应对***欠***的劳务费承担连带清偿责任。1.一审以欠款单中盖有“东莞市一建建设工程有限公司项目专用章”为由，认定东莞一建公司与***存在建设工程分包合同关系是错误的。签订建设工程分包合同应是严肃的民事行为，应由当事人签订合同，明确约定施工期限、施工内容、工程验收、工程款支付方式及支付期限等。但***并没有提供任何施工（分包）合同，也没有提交施工过程中所形成的施工记录、分部分项验收等施工资料，而欠款单是事务结束后由当事人对应付费用明细的确认，不是施工（分包）合同，不能作为认定存在施工（分包）合同的依据；且欠款单上所加盖的“东莞市一建建设工程有限公司项目专用章”并不是东莞一建公司的印章，也没有东莞一建公司任何员工的签名，故一审法院以欠款单中盖有该印章为由，认定东莞一建公司与***存在建设工程分包合同关系是错误的。2.在欠款单上加盖“东莞市一建建设工程有限公司项目专用章”并不代表东莞一建公司自愿债务加入。***所提交的欠款单加盖的“东莞市一建建设工程有限公司项目专用章”，明确标注“对外承诺：借贷及签订经济合同一律无效”。***作为一名成年人，明知该印章不能用于对账等经济活动而仍然加盖，明显存在恶意串通的情形。因此，即使欠款单上加盖“东莞市一建建设工程有限公司项目专用章”，但该印章明确标注“对外承诺：借贷及签订经济合同一律无效”的情况下，该印章并不能代表东莞一建公司，该“对账”是无效的。如按一审判决，那么企业法人印章备案制度、设立法定代表人制度则毫无意义，当事人如果想转嫁债务，随便可通过雕刻、加盖印章的方式实现。另外，债务加入应有明确的意思表示。在欠款单上加盖有限制用途的印章，且没有经办人签字，是不伦不类、无效的对账行为，并不是债务加入行为。

***未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

***未向本院陈述其意见。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对东莞一建公司的上诉意见，本案二审分析如下：

首先，案涉高埗大道污水改造工程由东莞一建公司承建后交由***承包，***与东莞一建公司之间存在挂靠关系，后***将其中挖土方部分交由***施工，故一审认定本案为建设工程分包合同纠纷并无不妥。至于案涉工程款的计算方式、***是否具备相应施工资质等并不影响案涉法律关系性质的认定。

其次，对于东莞一建公司应否就案涉工程款承担付款责任。案涉高埗大道污水改造工程系由东莞一建公司所承建，从本案证据来看，***在将其中挖土方部分交由***施工后，系以东莞一建公司的名义与***进行结算确认。虽然***所加盖的印章上标注有“对外承诺：借贷及签订经济合同一律无效”字样，但并未明确涉及结算事项。东莞一建公司也主张该印章并非其使用的印章，但在案涉工程系东莞一建公司承建，***以东莞一建公司名义与***进行结算的情况下，***对于该印章的真实性实难以核查，且东莞一建公司曾向***支付案涉部分工程款，在此情况下，***有合理理由形成与其存在案涉合同关系的相对方为东莞一建公司的合理信赖，故即便***未取得代表东莞一建公司与***进行结算确认的授权，其行为亦可构成表见代理。一审法院认定东莞一建公司应对案涉工程款承担清偿责任并无不当。

综上，东莞一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1190.98元，由东莞一建公司负担（已预缴）。

本判决为终审判决。

审判长　　谢佳阳

审判员　　雷德强

审判员　　杨洁萍

二〇二一年六月二十六日

书记员　　陈奕霖

附相关法律条文（节选）：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。