某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣07民终4433号

上诉人（原审被告）：***，女，1977年4月4日生，汉族，住龙南县。

委托诉讼代理人：廖兴强，江西海青律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年1月4日生，汉族，住龙南县。

委托诉讼代理人：陈建勤，江西明理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王仕礼，男，1974年6月23日生，汉族，住湖南省永兴县。

被上诉人（原审被告）：广东安华建设工程有限公司。住所地：广东省大埔县湖寮镇虎山路建设大厦*楼西向。

法定代表人：鲍爱玲，系该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、王仕礼、广东安华建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2018）赣0727民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判上诉人承担本案20%的责任，即22436.64元（112183.19×20%=22436.64元，上诉人已经支付的38157.19元予以相应的核减并返还），或者将本案发回重审；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、原告***与被告***之间系劳务承揽合同关系，而不是雇佣关系。证人王某、唐某当庭作证已经证实，***与王某、唐某等七人共同以23元/平方米的包工不包料单价从***手中承包新欧陆工程中的模板安装工程，并由王某作为原告等七人的承包方代表与被告***协商及结算工程款，原告等七人在被告***手中承包到工程之后又再自行雇请了三、四个大工人（技术工人）和三、四个小工（辅助工人）共同完成所承包的工程，所雇请的工人是按工人出勤的天数来计发工资的，而工资则是原告等七人从自己23元/平方米的工程承包款中予以支付，并不是由被告***承担或者支付。另外，原告等七人在承包施工作业过程中所需要使用的铁钉、铁锤、外架等等作业工具、作业条件等都由原告等七人自己提供或者购买。还有，工程在施工作业的人员数量、工作时间、施工方案等等也都是由原告等七个承包人自行决定的，原告等七人以23元/平方米从被告***手中结算取得劳务承包费用后，在扣除了雇请工人的工资及其他施工成本后，再由七人平均分配。本案中，原告等七人以自带工具形式完成模板安装工作，并与被告***按完成工程量结算报酬，与被告***构成承揽关系，而非受雇于被告***，而原告与王某、唐某等人系平均分配所得报酬，即其七人彼此之间构成共同合作完成模板安装任务的合伙关系。故依据人身损害赔偿案件司法解释第十条的规定，本案原告的损害应由原告与王某、唐某等七合伙承包人共同承担，被告***将模板安装工程交由没有相应资质的原告等七人，存在选任过错，上诉人***认为，上诉人依法对本案应承担20%的责任更为适当，已承担的3万多元医疗费在本案中应作相应的核减并返还。第二、一审判定被告***与被告安华公司共同赔偿原告的损失是完全不符合法律规定的。一审庭审查明，本案原告是在征得钢架的所有人或者管理人被告安华公司的同意后，在安装钢架的过程中因钢架滑脱而导致受伤的，对于原告受伤的情形，被告***既未指示或者要求原告使用操作安华公司的钢架，同时，也不是钢架的所有人或者管理人，对钢架的质量及管理均无过错，故没有与安华公司共同侵害原告并导致原告受伤的事实。所以，一审法院判定被告***与被告安华公司连带赔偿原告的损失是没有法律依据的，也是对事实认定不清。第三、一审判定原告的残疾赔偿金适用城镇居民的赔偿标准属于依据不足，不能成立。一审查证表明，原告系程龙镇五一村的村民，系农业家庭户口。原告虽然申请了证人廖某出庭作证，但证人廖某既未提供有效的房产证件，也未提供相应的租赁合同及付款票据等等，其作证无法充分有效证实其将城镇范围内的房屋长期出租给原告居住的事实。同时，原告在一审提供的证据也不能证实其经常居住地和主要收入来源均来自于城镇。故上诉人认为，一审的此项事实依据认定属于事实和法律依据均不能成立。第四、上诉人在一审时一再主张要求追加共同承包人王某为本案的被告并承担本案的赔偿责任，但一审法院却未予以追加，这显然是程序违法。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，且程序违法，应当依法予以撤销或者改判。

***辩称，一、上诉人与答辩人建立的是提供劳务关系，而非承揽关系。上诉人根据当庭证人证言，用了较大篇幅证明上诉人与答辩人建立的是承揽合同关系，粗看起来很有道理，但上诉人却偏离了工程本身的特征及所聘员工内部建立的工作关系，其看法是片面的。二、***与安华公司共同担责，并无不当。(一）广东安华建设工程有限公司应承担本案损害的相应责任其一、安华公司是钢架的提供者，钢架存在瑕疵隐患没有清理。本案是由于钢架扣件出现质量性质的滑脱，原告随钢管从2.5米高处一起坠落至楼面，造成胸12椎体压缩性骨折。其二、聘用没有资质的***，属选任不当。(二）***明知自己没有资质而承包模板安装，对安全施工没有引起足够的重视，疏于管理，没有管理，特别对安华公司提供的钢架没有进行施工使用前的必要检查，由于钢架存在瑕疵隐患，扣件出现质量性质的滑脱，致使发生本案损害，为此也应承担本案损害的相应责任。三、答辩人应适用城镇标准作伤残赔偿。答辩人从2008年始便租住他人房屋，在城镇从事建筑业，以建筑业收入维持家庭的日常生活，有房东廖某到庭作证等证据佐证。应适用城镇标准计算伤残赔偿金。

王仕礼、广东安华建设工程有限公司未到庭接受询问，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令被告***、王仕礼、安华建设工程公司赔偿原告的损失共计115096元并负担诉讼费。

一审法院认定事实：位于龙南县东江新圳工业园的赣州新欧陆智能科技有限公司厂房工程由被告安华建设工程公司承揽，2017年12月3日，被告安华建设工程公司与被告***签订《木工劳务协议》，将建设工程的木工工程转包给被告***。该协议第二条约定，采取包工包料的承包形式；第三条约定，被告***方自备生活、生产用具，服从安华建设工程公司施工管理人员的工作安排，以确保施工任务的顺利完成；第十条约定，双方按照33元／平方米结算工程款，此价格包含乙方所有的人工费、木方、模板、铁钉、铁丝、止水螺杆、以及施工过程中的安全风险事故责任、小型机具费、管理费、人工降效费、劳保用品费、劳动保险费、医疗费、进退场费、成品保护人工费、利润等费用。协议签订后，被告***雇请王某并由王某组织工人安装模板施工，原告***于2017年受王某的邀约到该工地务工。2018年3月4日14时许，在五楼搭建钢管平水管作业时，因钢架扣件滑脱，原告***从钢架高处坠落至五楼楼面受伤，事故发生后原告被送至龙南县第一人民医院住院治疗，经诊断为胸12椎体压缩性骨折；2018年3月7日在全麻插管下行经皮椎弓根复位内固定术。原告住院治疗30天后于2018年4月3日出院，出院时医嘱1．注意休息，加强腰背部肌功能锻炼；2．胸腰背支具外固定3个月，术后2．3．6．9．12个月复查X片，一年后根据复查情况决定拆除内固定，建议全休四个月；3．如有不适随诊。被告***支付了原告住院的医疗费38157.19元。

2018年6月11日赣州康泰司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定原告***的损伤为十级伤残；胸12椎体压缩性骨折的后续治疗费用为10000元；自受伤之日起，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日；其后续治疗期间的误工期为30日，护理期和营养期均为15日。原告因此支付鉴定费1900元。

另查明，自2008年下半年开始，原告***租住于龙南县××××镇龙洲社区竹洲小组，在县城从事建筑业务工。原告***与王某等人一起在案发的工地务工，由王某从被告***处领取报酬后，大家平分。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告***与王某等人受被告***的雇佣，各务工人员的报酬相同，原告***与王某的地位相同，相互之间不存在雇佣关系，故被告***申请追加王某为本案的共同被告承担责任，一审法院不予支持。原告提供的电话录音只证实向被告王仕礼要求过预交医疗费，没有提供充分证据证实被告王仕礼将该工程转包给被告***，其要求被告王仕礼共同承担赔偿责任，一审法院不予支持。原告***在从事雇佣工作中致自己受伤，作为雇主的被告***应当承担赔偿责任；同时，该工程由被告安华建设工程公司转包给被告***，被告安华建设工程公司对于该建设工地有管理的责任，且导致事故发生的钢架扣件由被告安华建设工程公司提供，故被告安华建设工程公司应当对于事故造成原告的损失承担赔偿责任。原告***作为一个多年从事建筑行业的熟练工人，在搭建钢架的过程中疏忽大意，没有发现循环使用的扣件存在安全隐患，自己使用存在安全隐患的扣件，原告对于事故的发生也存在过错，依法应当承担次要责任。根据双方的过错责任大小，一审法院综合确定由原告自负20％的责任，被告***、安华建设工程公司共同负80％的责任。原告***自2008年起租住在龙南县城务工，应当按城镇居民的标准赔偿残疾赔偿金；原告主张按120元／天赔偿误工费的标准过高，应当调整为100元／天；原告的门诊医疗费只实际发生了96元，其要求赔偿450元的证据不足；原告要求赔偿交通费但是没有提供证据证实，不予支持。对于原告的合理损失，一审法院核定为：1．医疗费38157.19元＋96元=38253.19元；2．误工费100元／天×210天=21000元；3．护理费100元／天×105天=10500元；4．营养费30元／天×105天=3150元；5．住院伙食补助费30元／天×30天=900元；6．后续治疗费10000元；7．残疾赔偿金20年×31198元／年×10％=62396元；8．鉴定费1900元；以上共计人民币148099.19元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条第二十六条、第三十五条的规定，判决：一、由被告***、广东安华建设工程有限公司共同赔偿各项损失148099.19元的80％，计人民币118479.35元给原告***，已经赔偿38157.19元，仍应赔偿80322.16元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2601元，由被告***、广东安华建设工程有限公司负担1800元，原告***负担801元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、被上诉人***在二审中提交的证明、用地使用证复印件，与一审中房东廖某的证言相印证，可以证明***租住廖某房屋，其子沈俊宏一直在龙南镇第一小学就读的事实，可以认定***在城镇务工居住超过一年的事实。二、证人王某、唐某在一审庭审中所作证言与被上诉人***的陈述相符，均陈述：王某、唐某、***等7人共同向***承包模板安装工程，价格是23元/平方米，另雇请了大工、小工若干，由王某代表7人与***结算工程款，支付大工、小工工资后，其余工程款7人平分。

本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人***从被上诉人广东安华建设工程有限公司处以包工包料的方式承揽木工工程后，又以包工不包料的方式将模板安装工程转包给被上诉人***等人，被上诉人***等人自行组织人员进行模板安装，双方之间权利义务符合承揽关系的特征，应认定为承揽关系。一审认定被上诉人***系为上诉人***提供劳务，认定法律关系错误，本院予以纠正。被上诉人广东安华建设工程有限公司将建筑工程分包给没有资质的上诉人***，上诉人***又将模板工程转包给没有资质的个人即被上诉人***等人，被上诉人广东安华建设工程有限公司、上诉人***均存在选任过错。事故发生的原因是被上诉人广东安华建设工程有限公司提供的钢管扣件质量问题致钢管扣件脱落，故被上诉人广东安华建设工程有限公司对被上诉人***坠落受伤存在选任过错且提供的施工设施存在安全隐患，应承担主要的过错责任。被上诉人***在施工时未注意和检查其搭建的钢管外架稳固性，也有一定过错，应自行承担相应责任。综合考虑各方过错程度以及过错与事故之间的原因力，本院酌定上诉人***承担本案25%的赔偿责任，被上诉人广东安华建设工程有限公司承担55%的责任，其余20%责任由被上诉人***自行负担。被上诉人***提交的证据足以证明其事发前在城镇务工居住超过一年的事实，一审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。综上所述，***的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省龙南县人民法院（2018）赣0727民初980号民事判决第二项；

二、变更江西省龙南县人民法院（2018）赣0727民初980号民事判决第一项为：由上诉人***赔偿被上诉人***各项损失148099.19元的25％，计37025元，其已经支付的款项可予抵扣；由被上诉人广东安华建设工程有限公司赔偿被上诉人***各项损失148099.19元的55％，计81455元，限于判决生效后十五日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2601元，二审案件受理费2813元，合计5414元，由上诉人***负担1354元，被上诉人***负担1082元，被上诉人广东安华建设工程有限公司负担2978元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋玉玲

审　判　员　　李　平

审　判　员　　钟华龙

二〇一八年十二月十二日

代理书记员　　曹菁秦

代理书记员　　徐兰芳